工程擔保制度對我國風險管理的借鑒意義
發布時間：2010-01-14 共1頁
摘要：工程擔保制度是分散、轉移建筑工程各方當事人風險的一種風險管理手段，是指擔保人應工程合同一方(被擔保人)的要求向另一方(權利人)做出書面承諾，保證如果被擔保人無法完成合同中規定的義務，則由擔保人代為履約或做出其他形式的補償。在工業發達國家和地區，工程擔保作為建筑工程社會保障體系的一個重要組成部分，已有了比較完善的發展。本文從介紹工程風險管理的手段出發，著重研究了工程擔保制度在國際工程風險管理中的重要地位，并對如何在我國開展工程擔保業務，推行工程擔保制度作出了一定的思考
風險是一種潛在的損失，是指人們遭受自然災害或意外事故的可能性與不確定性。風險的存在，是由于人們對未來的結果不可能完全預測，實際結果和主觀預料會出現一定的差異。尤其是對建筑工程來說，由于它本身具有規模、周期長、生產復雜等特點，使得風險在任何工程項目中都存在。例如，由于工程項目的立項、分析研究、設計和計劃都是基于對未來情況預測的基礎上，基于理想的技術、管理和組織之上，而在項目的實際運行過程中，這些因素都有可能會變化，從而使得原定的目標難以實現。工程項目作為集經濟、技術、管理和組織于一體的綜合性社會活動，在各個方面都存在不確定性，比一般行業的產品生產具有更的風險。國際上，風險管理作為項目管理的組成部分，貫穿于項目管理的各個階段、各個層面，具有極其重要的作用。
從風險管理的手段來說，比較常用的有風險回避、風險控制、風險自留、風險分散及風險轉移五種。在工業發達的國家或地區，工程風險管理對策中采用最多的措施是風險轉移，即把可能發生的風險損失通過某種方式轉移給其他單位。工程風險轉移的主要方式有工程保險和工程擔保兩種。工程保險的實施手段是購買保險，通過保險，投保人將本應自己承擔的責任轉移給保險公司;工程擔保的實施手段是通過擔保公司或銀行或其他機構與組織開具保證書或保函，在被擔保人不能履行合同時，由擔保人代為履行或做出賠償。目前這兩種方式已作為工程建設項目管理的國際慣例被引入我國，但是在實踐中，仍只有少數工程進行了工程保險，至于工程擔保則基本上還處于剛剛起步的階段。工程擔保作為一種分散、轉移建筑工程各方當事人風險的管理手段，遠遠沒有被充分利用起來。而在工業發達國家或地區，工程擔保作為建筑工程社會保障體系一個極其重要的部分，已形成了一套完整而健全的體系。對我國來說，隨著經濟的發展和外資的引入，如何逐步開展工程擔保業務，建立與國際慣例接軌的社會保障體系已成為一個急需解決的問題。
1、工程擔保的概念及其發展過程
工程擔保是指擔保人(銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業團體或個人)應工程合同一方(即被擔保人)的要求向另一方(即權利人)做出書面承諾，保證如果被擔保人無法完成其與權利人簽訂的合同中規定應由被擔保人履行的義務，則由擔保人代為履約或做出其他形式的補償。工程擔保的原理在于通過信用機制來規范市場行為，加強建設市場各方主體的責任關系。
工程擔保最早起源于美國。首先出現的是以個人身份為其他人的責任、義務或債務提供的個人擔保，但這類個人擔保存在很的不足，往往可能因為擔保人的意外亡故或擔保人無力履行擔保義務或其他原因而使承諾落空。為了解決個人擔保的局限性，1894年，美國聯邦政府正式認同了公共擔保制度，以專業擔保公司取代個人擔保。同年，美國國會通過子‘赫德法案”，要求所有的公共工程必須先取得工程擔保。1908年，美國擔保業聯合協會成立，標志著擔保業開始有了自己的行業協會，1909年，托爾保費制定局成立，為美國擔保業聯合會會員制定費率。1935年，美國國會通過子‘米勒法案”，根據該法案的要求，所有參與聯邦公共工程建造的總承包商必須提供履約擔保和付款擔保，用以保證承包商履約并按時付款給材料供費率。1935年，美國國會通過子米勒法案，根據該法案的要求，所有參與聯邦公共工程建造的總承包商必須提供履約擔保和付款擔保，用以保證承包商履約并按時付款給材料供應商和工人。1942年以后，許多州通過了《小米勒法案》，公共工程擔保制度在美國開始推廣實行。美國對工程擔保有嚴格的法律規定，在美國境內從事工程擔保業務的公司，必須經美國財政部評估、批準，并且每年都要進行復核驗收，公布資質合格的擔保公司的名單。
從美國100多年工程擔保的歷史來看，工程擔保制度對于建立激勵和懲罰機制，建立建筑市場的信用管理系統，規范建筑市場行為等方面都發揮了極的作用，這對于解決我國的工程風險管理問題也有很高的借鑒價值。我國目前面臨的主要問題在于:一方面，業主的行為得不到有效的制約，壓價、回扣、墊資、拖欠工程款等行為極地損害了承包商的利益;另一方面，承包商存在著非法轉包、資質掛靠、拖延工期、延付工人工資、拖欠供應商貨款、逃避保修責任等行為。這樣一來，導致了工程建設質量低劣以及建筑市場行為混亂等現象。
工程擔保制度的實質在于利用利益約束機制解決利益問題，它建立在被擔保人的信用等級和履約能力上，依靠的是一種信用機制。在工程擔保的實踐中，擔保人要對被擔保人的資質等級、業績、信譽、技術、管理能力及財務狀況進行調查評估，對于信譽較高者，就比較容易得到擔保，且擔保費率低，容易獲得更多的工程，而對于信譽不好者，信用記錄上出現了污點，導致沒有擔保機構愿意擔保，或即使愿意，也會由于擔保費率過高而在市場競爭中處于劣勢，最終被淘汰出工程市場。
2、國際上主要工程擔保形式
投標擔保:投標擔保是擔保人通過對承包人的以往業績、資格、信譽、管理水平等進行嚴格的預審，向發包人保證承包商具有合格的資信，中標后保證簽約并提供發包人要求的履約擔保、預付款等。設置擔保的目的在于防止投標人在投標有效期間隨意撤回投標;或拒絕改正在評標中發現的計算錯誤;或拒絕簽署正式合同協議;或不提交履約擔保等。一旦發生上述任一種情況，擔保人將支付規定比例的投標保證金，以彌補業主遭受的損失。投標擔保的有效期一般比投標書的有效期長28d。
履約擔保:履約擔保是工程擔保中保證金額最的一項擔保，是擔保人保證承包商履行承包合同所作的承諾。如果在施工過程中出現承包商中途毀約;承包商任意中斷合同;承包商不按合同規定施工;承包商破產、倒閉等非自然災害、非意外事故所導致的情況，則擔保人需采取措施來保證合同的履行并賠償損失。在保證合同的履行方面，擔保人可以采取多種方法，如向承包商提供資金或技術上的支持;由擔保人自己組織施工力量按合同規定履約;經業主同意安排新的承包商來接替原承包商完成工作，但是超過原合同價格的部分由擔保人支付等等。如果業主對這些解決方法均不滿意，則擔保人可以按照合同規定的履約保證金對業主進行賠償。履約擔保的有效期一般截至工程完工或缺陷全部修復完畢為止。
付款擔保:付款擔保即擔保人保證承包商按工程進度按時支付與工程有關的工人工資、分包商及材料供應商的費用。設置擔保的目的在于防止業主卷入不必要的糾紛，因為在沒有付款擔保的條件下，一旦承包商違約，給分包商、材料供應商造成損失，只有業主來協商解決，這樣就會給業主帶來管理上的負擔，甚至可能卷入法律糾紛，同時也無法保證工人、分包商和材料供應商的利益。
質量擔保:質量擔保也稱為維修擔保，是擔保人提供的保證承包商在竣工一定期限(保修期)內，負責對出現的質量缺陷進行維修的擔保形式。質量擔保可以包含在履約擔保中，也可以單獨列出規定，若是包含在履約擔保中，則履約擔保的有效期應截至所有缺陷修復完畢;若是單獨列出規定，則在工程完工后，以質量擔保來替換履約擔保，其有效期即保修期，在此期間，若承包商拒不處理出現的質量問題，則由擔保人負責維修或賠償損失。
3、對在我國建立工程擔保制度的借鑒意義
在我國建立工程擔保制度，應考慮我國的具體國情和建筑各方主體的利益。從我國目前工程建設的現狀來看，不僅存在著國際上工程擔保所要防止的承包商違約的問題，還存在著業主拖欠工程款的問題。因此，我們要從我國的實際情況出發，建立既與國際慣例接軌又符合我國需要的工程擔保制度，切實保護業主和承包商雙方的利益。
在我國的工程建設領域，可以考慮建立以下幾種擔保制度:投標擔保、承包商履約擔保和業主支付擔保，其中承包商履約擔保應包括承包商的支付擔保和質量擔保。
投標擔保可以采取銀行保函、擔保公司擔保書等形式，通過投標擔保，一方面可以促使投標人認真對待投標，另一方面由于擔保人只有在對投標人的資信及能力等進行詳細的審查后才會對其提供擔保，這樣可以保證參加投標的承包商有參加投標的資格。
承包商的履約擔保可以采取銀行保函、擔保公司提供的擔保書的形式，在一定范圍內，還可以試行同業擔保。如果由于非業主的原因，承包商沒有履行合同義務，則由擔保人承擔擔保責任。對一些較型的工程，可以采取分保的形式，由若干個擔保人共同為一個工程提供擔保，以便分散擔保責任。擔保人按合同約定的擔保份額承擔擔保責任，若無合同約定，則所有擔保人負連帶責任。
業主支付擔保是在我國具體國情下要特別考慮的。業主支付擔保實際上是業主履約擔保，主要是針對當前業主拖欠工程款的現象而設置。如果業主不履行支付義務，則應由擔保人承擔擔保責任。
目前，我國的工程擔保還處于初級階段，工程擔保公司剛剛起步，實力遠不足以與國際上的型工程擔保公司相提并論，我國的工程風險管理在相當的時間里的主要任務是積極培育工程擔保公司，使之逐步成熟、壯起來。
風險是一種潛在的損失，是指人們遭受自然災害或意外事故的可能性與不確定性。風險的存在，是由于人們對未來的結果不可能完全預測，實際結果和主觀預料會出現一定的差異。尤其是對建筑工程來說，由于它本身具有規模、周期長、生產復雜等特點，使得風險在任何工程項目中都存在。例如，由于工程項目的立項、分析研究、設計和計劃都是基于對未來情況預測的基礎上，基于理想的技術、管理和組織之上，而在項目的實際運行過程中，這些因素都有可能會變化，從而使得原定的目標難以實現。工程項目作為集經濟、技術、管理和組織于一體的綜合性社會活動，在各個方面都存在不確定性，比一般行業的產品生產具有更的風險。國際上，風險管理作為項目管理的組成部分，貫穿于項目管理的各個階段、各個層面，具有極其重要的作用。
從風險管理的手段來說，比較常用的有風險回避、風險控制、風險自留、風險分散及風險轉移五種。在工業發達的國家或地區，工程風險管理對策中采用最多的措施是風險轉移，即把可能發生的風險損失通過某種方式轉移給其他單位。工程風險轉移的主要方式有工程保險和工程擔保兩種。工程保險的實施手段是購買保險，通過保險，投保人將本應自己承擔的責任轉移給保險公司;工程擔保的實施手段是通過擔保公司或銀行或其他機構與組織開具保證書或保函，在被擔保人不能履行合同時，由擔保人代為履行或做出賠償。目前這兩種方式已作為工程建設項目管理的國際慣例被引入我國，但是在實踐中，仍只有少數工程進行了工程保險，至于工程擔保則基本上還處于剛剛起步的階段。工程擔保作為一種分散、轉移建筑工程各方當事人風險的管理手段，遠遠沒有被充分利用起來。而在工業發達國家或地區，工程擔保作為建筑工程社會保障體系一個極其重要的部分，已形成了一套完整而健全的體系。對我國來說，隨著經濟的發展和外資的引入，如何逐步開展工程擔保業務，建立與國際慣例接軌的社會保障體系已成為一個急需解決的問題。
1、工程擔保的概念及其發展過程
工程擔保是指擔保人(銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業團體或個人)應工程合同一方(即被擔保人)的要求向另一方(即權利人)做出書面承諾，保證如果被擔保人無法完成其與權利人簽訂的合同中規定應由被擔保人履行的義務，則由擔保人代為履約或做出其他形式的補償。工程擔保的原理在于通過信用機制來規范市場行為，加強建設市場各方主體的責任關系。
工程擔保最早起源于美國。首先出現的是以個人身份為其他人的責任、義務或債務提供的個人擔保，但這類個人擔保存在很的不足，往往可能因為擔保人的意外亡故或擔保人無力履行擔保義務或其他原因而使承諾落空。為了解決個人擔保的局限性，1894年，美國聯邦政府正式認同了公共擔保制度，以專業擔保公司取代個人擔保。同年，美國國會通過子‘赫德法案”，要求所有的公共工程必須先取得工程擔保。1908年，美國擔保業聯合協會成立，標志著擔保業開始有了自己的行業協會，1909年，托爾保費制定局成立，為美國擔保業聯合會會員制定費率。1935年，美國國會通過子‘米勒法案”，根據該法案的要求，所有參與聯邦公共工程建造的總承包商必須提供履約擔保和付款擔保，用以保證承包商履約并按時付款給材料供費率。1935年，美國國會通過子米勒法案，根據該法案的要求，所有參與聯邦公共工程建造的總承包商必須提供履約擔保和付款擔保，用以保證承包商履約并按時付款給材料供應商和工人。1942年以后，許多州通過了《小米勒法案》，公共工程擔保制度在美國開始推廣實行。美國對工程擔保有嚴格的法律規定，在美國境內從事工程擔保業務的公司，必須經美國財政部評估、批準，并且每年都要進行復核驗收，公布資質合格的擔保公司的名單。
從美國100多年工程擔保的歷史來看，工程擔保制度對于建立激勵和懲罰機制，建立建筑市場的信用管理系統，規范建筑市場行為等方面都發揮了極的作用，這對于解決我國的工程風險管理問題也有很高的借鑒價值。我國目前面臨的主要問題在于:一方面，業主的行為得不到有效的制約，壓價、回扣、墊資、拖欠工程款等行為極地損害了承包商的利益;另一方面，承包商存在著非法轉包、資質掛靠、拖延工期、延付工人工資、拖欠供應商貨款、逃避保修責任等行為。這樣一來，導致了工程建設質量低劣以及建筑市場行為混亂等現象。
工程擔保制度的實質在于利用利益約束機制解決利益問題，它建立在被擔保人的信用等級和履約能力上，依靠的是一種信用機制。在工程擔保的實踐中，擔保人要對被擔保人的資質等級、業績、信譽、技術、管理能力及財務狀況進行調查評估，對于信譽較高者，就比較容易得到擔保，且擔保費率低，容易獲得更多的工程，而對于信譽不好者，信用記錄上出現了污點，導致沒有擔保機構愿意擔保，或即使愿意，也會由于擔保費率過高而在市場競爭中處于劣勢，最終被淘汰出工程市場。
2、國際上主要工程擔保形式
投標擔保:投標擔保是擔保人通過對承包人的以往業績、資格、信譽、管理水平等進行嚴格的預審，向發包人保證承包商具有合格的資信，中標后保證簽約并提供發包人要求的履約擔保、預付款等。設置擔保的目的在于防止投標人在投標有效期間隨意撤回投標;或拒絕改正在評標中發現的計算錯誤;或拒絕簽署正式合同協議;或不提交履約擔保等。一旦發生上述任一種情況，擔保人將支付規定比例的投標保證金，以彌補業主遭受的損失。投標擔保的有效期一般比投標書的有效期長28d。
履約擔保:履約擔保是工程擔保中保證金額最的一項擔保，是擔保人保證承包商履行承包合同所作的承諾。如果在施工過程中出現承包商中途毀約;承包商任意中斷合同;承包商不按合同規定施工;承包商破產、倒閉等非自然災害、非意外事故所導致的情況，則擔保人需采取措施來保證合同的履行并賠償損失。在保證合同的履行方面，擔保人可以采取多種方法，如向承包商提供資金或技術上的支持;由擔保人自己組織施工力量按合同規定履約;經業主同意安排新的承包商來接替原承包商完成工作，但是超過原合同價格的部分由擔保人支付等等。如果業主對這些解決方法均不滿意，則擔保人可以按照合同規定的履約保證金對業主進行賠償。履約擔保的有效期一般截至工程完工或缺陷全部修復完畢為止。
付款擔保:付款擔保即擔保人保證承包商按工程進度按時支付與工程有關的工人工資、分包商及材料供應商的費用。設置擔保的目的在于防止業主卷入不必要的糾紛，因為在沒有付款擔保的條件下，一旦承包商違約，給分包商、材料供應商造成損失，只有業主來協商解決，這樣就會給業主帶來管理上的負擔，甚至可能卷入法律糾紛，同時也無法保證工人、分包商和材料供應商的利益。
質量擔保:質量擔保也稱為維修擔保，是擔保人提供的保證承包商在竣工一定期限(保修期)內，負責對出現的質量缺陷進行維修的擔保形式。質量擔保可以包含在履約擔保中，也可以單獨列出規定，若是包含在履約擔保中，則履約擔保的有效期應截至所有缺陷修復完畢;若是單獨列出規定，則在工程完工后，以質量擔保來替換履約擔保，其有效期即保修期，在此期間，若承包商拒不處理出現的質量問題，則由擔保人負責維修或賠償損失。
3、對在我國建立工程擔保制度的借鑒意義
在我國建立工程擔保制度，應考慮我國的具體國情和建筑各方主體的利益。從我國目前工程建設的現狀來看，不僅存在著國際上工程擔保所要防止的承包商違約的問題，還存在著業主拖欠工程款的問題。因此，我們要從我國的實際情況出發，建立既與國際慣例接軌又符合我國需要的工程擔保制度，切實保護業主和承包商雙方的利益。
在我國的工程建設領域，可以考慮建立以下幾種擔保制度:投標擔保、承包商履約擔保和業主支付擔保，其中承包商履約擔保應包括承包商的支付擔保和質量擔保。
投標擔保可以采取銀行保函、擔保公司擔保書等形式，通過投標擔保，一方面可以促使投標人認真對待投標，另一方面由于擔保人只有在對投標人的資信及能力等進行詳細的審查后才會對其提供擔保，這樣可以保證參加投標的承包商有參加投標的資格。
承包商的履約擔保可以采取銀行保函、擔保公司提供的擔保書的形式，在一定范圍內，還可以試行同業擔保。如果由于非業主的原因，承包商沒有履行合同義務，則由擔保人承擔擔保責任。對一些較型的工程，可以采取分保的形式，由若干個擔保人共同為一個工程提供擔保，以便分散擔保責任。擔保人按合同約定的擔保份額承擔擔保責任，若無合同約定，則所有擔保人負連帶責任。
業主支付擔保是在我國具體國情下要特別考慮的。業主支付擔保實際上是業主履約擔保，主要是針對當前業主拖欠工程款的現象而設置。如果業主不履行支付義務，則應由擔保人承擔擔保責任。
目前，我國的工程擔保還處于初級階段，工程擔保公司剛剛起步，實力遠不足以與國際上的型工程擔保公司相提并論，我國的工程風險管理在相當的時間里的主要任務是積極培育工程擔保公司，使之逐步成熟、壯起來。
