監理：承包人施工項目合同風險防范
發布時間：2014-02-25 共1頁
建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。在市場經濟條件下，承發包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業的高風險性。同時，建筑工程具有規模大、工期長、材料設備消耗大、產品固定、施工生產流動性強、受自然和社會環境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下，承發包交易中過度向發包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔過多的風險，已嚴重制約施工企業的發展，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業面臨的問題。
一、合同風險的主要表現形式
合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規定看，業主在合同中應承擔的風險較多，但在目前，業主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險防范的基本措施首先，施工合同談判前，承包人應設立專門的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監督、管理、控制
要深入了解發包人的資信，經營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規劃、建設許可手續，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解發包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發單位應了解其主要業績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合&&同簽訂后的風險。
其次，合同談判或投標時，首先，施工企業在對發包人詳細了解后，認為可以承擔這項工程時，才能進行合同實質性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據發包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據通用條款，結合協議書和專用條款，逐條與發包人談判，部分發包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業主知識和精通合同的專業人員參加，大中型建設工程合同一般由業主負責起草，業主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經營、管理、造價財務等，因此承包人必須有精干專業的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款。否則業主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經濟損失，因此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。總之，依據國家法律法規對施工合同管理的具體規定，在合同談判過程中進行有利有節的談判尤為顯得重要。
第三，加強合同履行時管理，由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環節，因而履行施工合同必然涉及企業各項管理工作，施工合同一經生效，企業的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對第一項工作，施工企業都要嚴格管理，妥善安排；記錄清楚，手續齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業帶來不應有的損失。
第四，合理轉移風險。
對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風險。因此對不可預測風險的發生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業主索賠，業主也可以向承包人索賠，但業主索賠處理比較方便。它可以通過扣撥工程款及時解決索賠問題，相反，承包人向業主索賠處理較為困難。或因工程索賠制度問題未普遍推廣，承發包雙方對索賠的認識都不夠深刻，作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經濟效益意識外&&，更關鍵的是要學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業務，注意索賠策略和方法，嚴格要求按合同規定要求的程度提出索賠，努力促進索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作成為合理合法的轉移工程風險的主要手段。
一、合同風險的主要表現形式
合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規、合同條件以及國際慣例規定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規定看，業主在合同中應承擔的風險較多，但在目前，業主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款，缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險防范的基本措施首先，施工合同談判前，承包人應設立專門的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監督、管理、控制
要深入了解發包人的資信，經營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規劃、建設許可手續，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解發包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發單位應了解其主要業績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合&&同簽訂后的風險。
其次，合同談判或投標時，首先，施工企業在對發包人詳細了解后，認為可以承擔這項工程時，才能進行合同實質性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據發包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據通用條款，結合協議書和專用條款，逐條與發包人談判，部分發包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業主知識和精通合同的專業人員參加，大中型建設工程合同一般由業主負責起草，業主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經營、管理、造價財務等，因此承包人必須有精干專業的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款。否則業主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經濟損失，因此，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。總之，依據國家法律法規對施工合同管理的具體規定，在合同談判過程中進行有利有節的談判尤為顯得重要。
第三，加強合同履行時管理，由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環節，因而履行施工合同必然涉及企業各項管理工作，施工合同一經生效，企業的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對第一項工作，施工企業都要嚴格管理，妥善安排；記錄清楚，手續齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業帶來不應有的損失。
第四，合理轉移風險。
對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風險。因此對不可預測風險的發生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業主索賠，業主也可以向承包人索賠，但業主索賠處理比較方便。它可以通過扣撥工程款及時解決索賠問題，相反，承包人向業主索賠處理較為困難。或因工程索賠制度問題未普遍推廣，承發包雙方對索賠的認識都不夠深刻，作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經濟效益意識外&&，更關鍵的是要學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業務，注意索賠策略和方法，嚴格要求按合同規定要求的程度提出索賠，努力促進索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作成為合理合法的轉移工程風險的主要手段。
