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　　1.問題的提出

　　建設(shè)監(jiān)理制是我國在建設(shè)領(lǐng)域推行的一項全新的制度改革,八八年開始試點,九六年在全國全面推行,發(fā)展十分迅速,其成效已得到社會的認(rèn)同。在近年頒布的《建筑法》、《合同法》等國家重要的法律法規(guī)中,正式確立了建設(shè)監(jiān)理的法律地位。但不可否認(rèn)的是,現(xiàn)行法律法規(guī)在監(jiān)理法律責(zé)任的規(guī)定方面卻存在不少問題,如今已在實際工作中逐漸暴露出來。毫無疑問,監(jiān)理在工作中,若發(fā)生不適當(dāng)履行委托監(jiān)理合同約定義務(wù)的行為,就需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,但承擔(dān)責(zé)任的條件是什么?不同法律之間的規(guī)定卻不盡相同,主要表現(xiàn)為歸責(zé)原則不統(tǒng)一,例如,《建筑法》第三十五條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù),對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查,給建設(shè)單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”顯然,對監(jiān)理違約,《建筑法》采用了嚴(yán)格責(zé)任原則,也就是說,只要監(jiān)理不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù),不論其是否有過錯的行為,都必須承擔(dān)違約責(zé)任;但需要指出的是,監(jiān)理合同屬于有償?shù)奈泻贤?業(yè)主和監(jiān)理屬于委托和受托的關(guān)系,《合同法》分則第四百零六條規(guī)定:“有償?shù)奈泻贤?因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。”不難看出,《合同法》在分則的委托合同中采用以過錯為要件的歸責(zé)原則。筆者認(rèn)為,之所以如此,根本的原因在于建設(shè)監(jiān)理制推行的時間不長,人們對監(jiān)理的履約及違約行為方式理解不深,對監(jiān)理違約責(zé)任的適用歸責(zé)原則把握不準(zhǔn)確,由此造成法律責(zé)任規(guī)定的混亂,而且,無論學(xué)術(shù)界還是工程界對該問題至今未進行過深入的探討。這一問題不解決,將對我國建設(shè)監(jiān)理制的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響,因此,對監(jiān)理違約責(zé)任的歸責(zé)原則進行必要的研究和探討是非常必要的。

　　2.監(jiān)理的履約行為方式

　　履約是一種法律行為,根據(jù)國家現(xiàn)行委托監(jiān)理合同標(biāo)準(zhǔn)文本并針對監(jiān)理行為的特點,筆者將其履約的具體行為方式歸納為如下幾種:

　　(1)建議 根據(jù)法律的規(guī)定、合同的授權(quán),監(jiān)理工程師可以向業(yè)主、承包商、設(shè)計人或其它有關(guān)各方提出自己的專業(yè)建議。例如,對業(yè)主提出選擇工程總承包商的建議;對工程設(shè)計中的技術(shù)問題,按照安全和優(yōu)化的原則,向設(shè)計人提出建議;在發(fā)現(xiàn)設(shè)計圖紙有問題或不合理的地方,可以通過業(yè)主向設(shè)計人提出改進的建議;對于設(shè)計方案、施工方案,監(jiān)理工程師也可以提出自己的專業(yè)意見和要求。在施工安全、施工組織等方面,監(jiān)理工程師同樣可以提出自己的建議。因此,提出建議是監(jiān)理工程師的一種重要工作方式。

　　(2)指令 監(jiān)理工程師根據(jù)業(yè)主的委托,在工程質(zhì)量、進度和投資方面代表業(yè)主進行監(jiān)督管理。因此,對工程目標(biāo)、內(nèi)容及要求等就需要通過指令的形式對承包商提出。例如,監(jiān)理工程師可以根據(jù)情況簽發(fā)開工、停工、復(fù)工、變更等有關(guān)指令。

　　(3)檢查 檢查是監(jiān)理的一種重要履約方式。監(jiān)理工程師的檢查,包括對原材料、構(gòu)配件及設(shè)備使用前的查驗,對施工工序質(zhì)量的檢查,對工程實體質(zhì)量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測,也可以運用一定的設(shè)備進行檢驗、試驗。同時,監(jiān)理工程師在進行這一類的檢查時,可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進行,當(dāng)然也可以在工程的某一個階段或時刻進行全面的檢查。

　　(4)監(jiān)督 監(jiān)督的方式應(yīng)該根據(jù)被監(jiān)督內(nèi)容的特點和重要性有所區(qū)別。對于工程施工過程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現(xiàn)問題后難于處理的關(guān)鍵工序和部位等,監(jiān)理工程師應(yīng)該對其施工的過程進行旁站監(jiān)督,確保施工作業(yè)處于監(jiān)控之下;對于那些不是十分關(guān)鍵的工序或部位,監(jiān)理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監(jiān)督。

　　(5)確認(rèn) 確認(rèn)包括三個主要方面的內(nèi)容。一是對技術(shù)文件的確認(rèn),監(jiān)理工程師可以采取審核、審批的方式進行,如造價文件審核,施工組織設(shè)計、施工方案審批,材料的進場審批等;二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質(zhì)量進行確認(rèn),監(jiān)理工程師可以在檢查結(jié)果的基礎(chǔ)上采用簽認(rèn)承包商施工記錄的方式進行;三是對施工完成的重要分部和最終的工程項目實體,監(jiān)理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認(rèn)。

　　(6)協(xié)商 組織協(xié)調(diào)、合同管理是監(jiān)理工程師十分重要的職責(zé),其工作量是十分巨大的,包括工程有關(guān)各方的人、財、物、時間、地點的協(xié)調(diào),也包括變更、索賠、爭議等問題的解決,這些工作職責(zé)往往通過主持協(xié)商或參與協(xié)商的方式來履行。當(dāng)然,監(jiān)理工程師必須牢記,協(xié)商必須以合同為基礎(chǔ),獨立、公正、科學(xué)地進行。

　　值得指出的是,為了保證監(jiān)理能有效地履行合同約定的職責(zé),有關(guān)的法律及委托監(jiān)理合同明確授予了監(jiān)理工程師相應(yīng)的工作權(quán)力,如建議權(quán)、指令權(quán)、檢查監(jiān)督權(quán)、審核確認(rèn)權(quán)、主持協(xié)調(diào)權(quán)等,監(jiān)理工程師在監(jiān)理實踐中,應(yīng)正確利用這些權(quán)力,根據(jù)情況采用適當(dāng)?shù)姆绞絹砺男凶陨淼暮贤x務(wù)。

　　3.監(jiān)理的違約行為方式

　　違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。對監(jiān)理來說,應(yīng)該在委托監(jiān)理合同約定的范圍內(nèi),運用合理的技能,謹(jǐn)慎、勤勉地工作,為業(yè)主提供管理及技術(shù)服務(wù)。如果監(jiān)理工程師的行為違反了委托監(jiān)理合同的約定,即構(gòu)成違約。從上述監(jiān)理履約的行為方式來分析,監(jiān)理工程師在履行監(jiān)理合同的過程中,可能的違約行為方式有如下幾種:

　　(1)越權(quán) 監(jiān)理具有明確的委托性質(zhì),如果監(jiān)理工程師不能謹(jǐn)記這一點,就可能發(fā)生越權(quán)的錯誤行為。從法律的角度來說,越權(quán)就是以作為的法律行為不適當(dāng)?shù)芈男形斜O(jiān)理合同約定的義務(wù)。例如,工程中經(jīng)常遇到工程變更問題,業(yè)主也授予監(jiān)理簽發(fā)變更指令的權(quán)力,但變更往往涉及到設(shè)計圖紙的變動,這些變動需要得到設(shè)計人的確認(rèn),如果監(jiān)理工程師利用自己的權(quán)力,在未得到有關(guān)的確認(rèn)之前,單方面指令承包商實施,就超越了自己的工作權(quán)限;再如,工程設(shè)計如果不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或合同約定的要求,監(jiān)理工程師有權(quán)要求設(shè)計改正,但這種要求應(yīng)通過業(yè)主來實現(xiàn),如果監(jiān)理工程師直接要求設(shè)計進行改正,就發(fā)生了越權(quán)的錯誤。不論這些錯誤的后果如何,從合同的角度來說,就發(fā)生發(fā)違約行為。