監理：工程合同履約、支付信用擔保的探討
發布時間：2011-09-30 共1頁
我國目前正處在建設高峰期，現代化建筑設計多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術、設備、材料日新月異。工程建設在客觀條件下發生較大變化，工程項目的不確定性增加。由于當前建設工程信用、風險、擔保工作才剛剛起步，基本上還處于空白狀態，工程投標擔保、履約、支付和保修擔保管理制度尚不完善，市場主體還不成熟，行為也不規范，如拖欠工程款、工期拖延、報價無序、施工企業資本金不足等。這些問題使建設工程風險因素大大增加，以致一些工程在履行合同過程中遇到諸多新問題，主要表現在以下幾個方面：1、對投標擔保無明確規定，中標人不按規定提交履約擔保金，不按規定時間簽訂工程合同，簽約期一拖再拖;2、對履約擔保無明確規定，發包方趁機任意索要履約保證金，以彌補資金不足或強迫中標人放棄權力;3、對工程預付款無明確規定，使發包人對預付款顧慮重重，擔心承包商不守信用，怕承包商把預付款挪用，有的甚至以此為借口，要求承包商施工;4、對業主支付擔保無明確規定，發包商任意無故拖欠工程款，造成建筑業中的“三角債”，形成惡性循環，使施工企業效益滑坡，運營艱難。鑒于上述狀況，建立和推行建設項目風險信用擔保，是當前防范工程風險的主要措施，也是健全建筑市場行為管理體制的重要手段。只有用法律的、經濟的和行政的多種手段合理分配工程風險和有效控制風險，逐步建立并完善工程風險的管理體系，才能保證建筑市場規范有序。因此，在現階段提高工程風險意識，加強工程風險管理，建立適應國情的信用擔保制度已勢在必行。
建設工程信用、風險、擔保分析
雖然國家已經開始重視工程風險管理，全國各地也不同程度地開展了工程擔保和工程保險工作試點，但從整體上看，工程風險管理的水平還較落后，有關法規措施相對滯后，信用、風險管理在建設領域還是一個薄弱環節。表現為：
承包商尚未建立工程風險意識。對工程擔保和工程保險在建筑業和金融業中的重要性和必要性缺乏應有認識：商業銀行對政策貸款投資的工程項目沒有進行必須投保的要求;雖然從所有制結構上來看，投資主體已經發生變化，但其工程風險意識依然不強，未能從工程信用風險管理入手，降低和轉移風險條件。
擔保市場尚未建立。國內銀行雖然開展了一些保函業務，但建筑業中的各類保險業務開展得較欠缺，險種、保單開工單一，缺乏建筑業特點，不能適應工程擔保需求，難以提供工程風險管理的必備條件。
缺乏中介代理機構。從工程風險管理角度講，缺乏工程保險經紀人，代理人和工程風險管理咨詢機構。目前，我國的社會性擔保咨詢服務還沒有普及，不能 工程各方面提供相關知識。沒有專業代理機構為其代理風險后的索賠業務，投保人是難以保護自己的合法權益的。因此，推動和發展工程風險管理咨詢公司等中介機構，是開展工程風險管理的重要保證。
工程風險管理費用的來源無法律保證。實行工程風險管理必然會增加工程成本，國家在制定工程結算時并未列入此費用來源，客觀上造成了既無投保資金來源又無投保壓力的現狀。目前，擔保費的支付已成為阻礙工程保險機制完善的關鍵問題。
缺乏強制性法律保證。雖然我國已經出臺了《建筑法》、《招標投標法》、《擔保法》和《保險法》，但缺乏相應的必要配套法規和強制性監督機制，缺乏針對建設工程風險管理的具體規定。因此，在實踐中缺乏對工程擔保或對工程保險中出現的糾紛進行技術鑒定和責任確認的權威機構，缺乏強制性保證。
建設工程信用、風險、擔保的基本構想
建立投標擔保制。投標擔保可采用銀行保函、擔保公司擔保書和投標定金擔保的方式，其具體方式由招標人在招標文件中規定。采用銀行保函或擔保公司擔保書的，擔保金額應在擔保合同中約定，其額度一般為1.5%-3%(參考值)。除不可抗力外，投標人在投標有效期內撤回投標文件，或者中標后在規定的時間內不與招標人簽訂工程合同，或者招標文件要求提交履約擔保而在規定時間內不提交履約擔保的，由提供擔保的銀行或者擔保公司按照擔保合同承擔賠償責任。采用投標保證金的，在確定中標人后，除不可抗力因素外，中標人拒絕與招標人簽訂工程合同的，招標人可以將投標保證金予以沒收;實行合理低價中標的，金額可定為中標報價與此低標報價之間的差額進行賠償;除不可抗力因素外，招標人不與中標人簽訂合同的，招標人應當按照投標保證金的雙倍返還中標人。
建立承包商履約擔保制。承包商履約擔保可以采用銀行保函、擔保公司擔保和履約保證金的方式，也可采用承包商同業擔保，由實力強、信譽高的承包商為其他承包商提供履約擔保，即中標人與招標人簽訂工程合同時，須提交銀行出具的履約保函。一旦承包人不能履行合同義務，銀行即按合同規定的履約保證金額對業主進行賠償，其金額為合同價的3%-8%(參考值)。但考慮到當前建筑企業資本構成現狀和實際財務狀況，履約保證金額還可以適當低一些，可按合同額度合理確定比例，依承包人的業績和資信劃分檔次，但以后要根據實際情況逐步提高并與國際接軌。
對采用履約保證金的，應按《招標投標法》的規定，招標文件中要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交，中標人不履行的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金額的，還應當對超過部分予以賠償。業主不得隨意挪用承包商的履約保證金。
對采用同業擔保的，須由高資質為低企業提供擔保，母公司為其全資或者控股的公司提供擔保，但不得采用兩家企業互相擔保或多家企業交叉互保。承包商履約擔保，可實行金額擔保，即合同價的100%，也可實行分段流動擔保，可按合同價的10%-15%(參考值)。但在現階段以采用分階段流動擔保為宜。
建立業主支付擔保制。業主支付擔保，實質就是業主的履約擔保，是同承包商履約擔保對等實行的，即業主要求承包商提供履約擔保的，也應當同時向承包商提供支付擔保，其擔保方式可采用銀行保函或者擔保公司擔保書的方式進行。
我國的實際出發，承包人在取得業主提供的工程預付款時，須向業主提供預付款數額相同的銀行保函，預付款保證金可按合同價的10%-30%(參考值)執行。為了保證建設資金，不得隨意拖欠工程款，企業利益。承包商依照《合同法》的規定，對業主未按合同約定支付價款泊，催告在合理期限內支付價款，逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價，拍賣的以外，可以與業主協議將該工程折價，也可申請人民法院交該工程依法拍賣，對該工程的折價或者拍賣的坐優先受償。
采用這種辦法，既可有效地保證業主的合法權益，又不會提高施工企業資本有機構成，從而形成一種激勵機制，促使企業合理配置資金，增強活力，逐步改變“打工”性質的企業經營機制。建立業主支付擔保制度，對于規范建筑市場交易行為，有效防止拖欠工程款和保障工程建設按期完成，具有重要作用。
建立保修擔保制。保修擔保是為保障承包商在工程質量保修期間內承擔保修責任方面做出的承諾。保修擔保可采用銀行保函、擔保公司擔保書或者保修保證金的方式，也可實行同業擔保。保修擔保的期限，應當與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價的5%。可采用保修保險，也就是工程質量責任險，對于投保的建設工程，如果在保修范圍內和保修期內發生質量問題的，由保險公司負責經濟損失的賠償，保修工作由承包商承擔。目前宜采用保修保險的方式。
綜上所述，推行建設工程信用、擔保風險，有得社會主義市場經濟體制的完善，有利于滿打滿算承包商抗風險的能力。將建設工程風險轉由社會的擔保機構管理和承攬，可以使承發包商利益明確，實現收益與風險平衡，權利與義務并重，既維護雙方的合法利益，又約束雙方的行為，從而達到控制損失、風險轉移，以極小的代價換取最大安全，保證工程建設順利進行，確保工程質量。
