FIDIC合同條件在國際承包工程中的應用（四）
發布時間：2018-01-23 共1頁
講講清關清稅的問題。在海外搞承包工程，清關清稅是一個很頭痛的事。清關就是跟海關打交道；清稅就是跟稅務局打交道。稅有兩個概念，中文里都叫稅，但英文是用兩個詞，一個叫Tax，這是你要向稅務局交的，包括個人所得稅、公司所得稅等；另一個叫Duty，是要跟海關打交道的海關稅。你進來的東西免稅可以，項目干完后還必須要轉運出境，但不能進來之后項目一完就地變賣，那承包商光賣免稅材料和設備吃差價就賺錢，業主對此是十分認真的，而且承包商還要提交材料設備免稅抵押保函。在中國，一說稅不知道是指所得稅還是海關稅，而英文就很清楚，一說Tax 就知道是稅務局的稅，一說Duty肯定是海關的稅。海關稅通常要由業主來辦，不是承包商的事，至少手續不是你負責。在海外辦海關手續是很頭痛的，有很多關口都要去疏通，所以在FIDIC里的通常寫明：項目的海關稅都由業主辦。如果是世界銀行、亞洲開發銀行的項目，都規定是免稅的，這里的免稅是指海關稅（Duty），而不是稅務局的稅（Tax）。承包商干完工程項目賺了錢，要按當地法律辦理清稅，這里指的就是向稅務局交稅（Tax）。第５４款涉及到的問題是承包商應該小心的，就是設備、材料進場后，如果要想移出工地，必須經咨詢工程師書面批準，這和國內的概念不一樣。它把你限制得死死的，進來可以，出去則必須經過咨詢工程師認可，如不經他批準而自由調動的話就屬違約。這對手中有若干個項目的承包商合理的調配設備和材料是有影響的。另外，包括你的設備能否免稅、免稅進來后能否順利清關（Costoms Clearance），出關時的核對事宜等等，都在第54款中談到。
向稅務局交稅的問題比較復雜，要做好這件事，就必須把當地的稅務規定搞清楚，應該經常有專人來考慮這個問題，只有了解當地的有關法律和法令才不會吃虧。比方說，有的國家有合同稅（ContractTax），你一旦簽合同就要交合同稅，那就可以想辦法，與業主商量一個變通的方式，變為簽訂的東西不叫合同（Contract），而叫管理協議（Management Agreement），這樣可以免交５％的合同稅，因此而受益的是簽約雙方。作為經營者，特別是海外經營者，對合理避稅是應該考慮的，要在合法的范圍內能省就省，能減點費用就減點費用。
FIDIC特別強調的一條，就是所有交往以文字為準，這是很重要的。FIDIC第１。５款和第２。５款里，都強調一切東西必須要書面往來，包括業主、咨詢工程師給你的函件，你給他們的函件等，書面為準，空口無憑。FIDIC里相當重視證據：你提出要索賠多少錢，可以，但請出示證據！這是第５３。２、５３。３款的要求；你說花了許多錢，可以，請拿出發票來！這是第５８。３款的要求。中國人常講，“先君子后小人”，而到了海外，完全是反其道而行，在用FIDIC搞承包工程時，統統是“先小人后君子”，英國人講“You are guiltyunless you are puoven to be innocent”就是這個意思。中國公司對此是需要轉變觀念的，應該在商言商。你讓我干什么，可以，請來封函告訴我，白紙黑字寫上，我就干。要建立收發文的簽收制度，并讓對方寫明收件日期。法律上在計算有效天數時，接到信函的當天是不考慮的，要從次日計起。但是，如果遇到咨詢工程師堅持只做口頭指示，而不讓你有任何文字依據時，承包商就會面對因此可能引發的各類風險，怎么辦？這就是下面要談的問題。
在FIDIC的１９９７年版里，第１。２（３）款與５１。２款合起來相當有用，這可使得咨詢工程師的口頭指示變成書面指示，而１９９８年版在第２。５款里對此寫得更加明確。咨詢工程師有時不會給你來書面指示的，因為書面的東西可能對他不利，但想讓你干事情就必須要表達出來，他至少得給你一個口頭指示，這時你必須要表達出來，他至少得給你一個口頭指示，這時你就可以用這兩個合同條款保護自己。當咨詢工程師下達的口頭指示，承包商在７天內可以給他發一封函確認，７天之內只要咨詢工程師不來函反駁或否認，那么當初的口頭指示就被視為書面指示，并且可以構成索賠的依據。如果７天之內咨詢工程師覆函否認了他原來下達的口頭指示或反駁承包商的確認函，那么承包商就可以據此停止執行其口頭指示的工作。這就是FIDIC對承包商的一個很有效的保護，作為承包商應該學會用好這些條款。
再談談國際仲裁，第６７款全部都是有關仲裁的。國際仲裁的特點在于它既有依法解決爭端的嚴肅性，又有相對較大的靈活性。因此，與法院判決的司法程序相比，仲裁方式更適合解決國際合同中的爭端。國際仲裁時發生的費用，原則上由敗訴一方負擔，有時也可能由仲裁雙方合理分攤。如果仲裁庭沒有明確說明，一般仲裁費用是由雙方自理的。承包商如果對咨詢工程師的決定不滿意，積少成多，就可以提交仲裁，不過仲裁很傷大家的和氣，而且結果往往對承包商不利。我參與過國際仲裁的過程，但最后爭端還是友好解決的。承包商使用FIDIC進行各種交涉包括仲裁的最終目的是經濟效益，決不是想去爭個誰是誰非。真的打起仲裁來風險是很大的，雙方勝訴的可能性都只各占50％。
有些喜歡搞極端，認為既然仲裁才是最終解決爭端的辦法，所以沒有必要再進行什么商談，應該一步到位打仲裁，希望跳越記錄爭端、準仲裁裁決定和友好解決就直接提交國際仲裁，這樣做實際上是行不通的。因為就算付諸仲裁，也要按照FODIC第６７款規定的程序依次進行，不能采取跨越行動，即便采用FIDIC的１９９７年版，也是至少要在獲得咨詢工程師的書面準仲裁決定后才可以提交國際仲裁。
我聽到過一種法，就是爭端雙方都不滿意的仲裁決定才是高水平的；也有人講仲裁時只能聽天由命看運氣。我認為這些都有一定道理。所以有時業主和承包商考慮到正式仲裁的結果可能也不過是各打五十大板，為了防止兩敗俱傷，雙方就可能參考咨詢工程師的準仲裁決定，彼此妥協，互做讓步，經過協商達成一致意見，最后大家通過友好方式解決爭端。這實際上比提交最終仲裁要好得多，既節省了費用和時間，又維護了業主與承包商之間的合作關系。 對于爭端的國際仲裁，中國公司應盡量事先在仲裁條款中寫明在中國境內解決，力求按照中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則和程序進行，理由是辦理比較方便，并且中國的仲裁也是公正和有國際信譽的，尤其是外資在華項目如世界銀行、亞洲開發銀行的貸款項目等更應如此。當然，海外項目的業主也會要求在項目所在國解決爭端、進行仲裁，這時承包商為維護自己的合法權益，通常提出在第三國使用國際仲裁機構和規則。國際仲裁常見的有較公正的、國際通用的聯合國貿易法委員會的UNCITRAL仲裁規則，還有國際商會（International Chamber of Commerce）的調解和仲裁規則。
仲裁庭是由仲裁員組成的，仲裁員通常可以分為法律和專業工程師兩大類。仲裁員在仲裁前是不能知道項目的任何情況的，并且必須在仲裁時就此做出書面宣誓，確認本人對案情一無所知，這是作為仲裁員必須具備的職業道德。因此，如果承包商了解某個仲裁員的立場是親承包的，并且準備請作自己項目的仲裁員，就千萬不要找他聯系，也不要與他談到跟項目案情有關的任何事情。
仲裁員的人數是仲裁時的焦點問題之一，通常有指派一名仲裁員或組成三人仲裁庭兩種。這里值得一提的是，三人仲裁庭里被兩種仲裁員推選的第三位首席仲裁員并不是仲裁長，他是沒有否決權的，只起到了一個奇數作用，防止出現一比一的仲裁結局，因為仲裁的原則是仲裁員在人數上的少數服從多數。大家有必要搞清的是，有時也可能發生當事人自己指定的仲裁員，在了解案情后，最終卻做出對自己不利裁決的情況，因為任何仲裁員都是要公正行事的。因此必須特別注意，從概念上要將仲裁員與自己的辯護律師截然分開。
通常對于仲裁地點沒有特定限制，不一定必須在項目實施的所在國，仲裁時選擇的地點只要仲裁雙方認為可以接受，并且出入境方便就行。如果當事人雙方就仲裁地點發生爭執，就要由仲裁庭考慮根據仲裁的情況來決定，通常選在一個中立地點，仲裁決定應該在仲裁地點做成。
在做成仲裁決定以前，如果雙方當事人對爭端同意和解，仲裁庭就會發出命令，終止仲裁過程，或根據合同的條件規定以仲裁決定的形式記載大家的和解，形成友好解決爭端的結局，這實際上又回到了編FIDIC1988年版第６７款的初衷。
FIDIC標準版本中，一般條款只有７２個條款，但往往在特殊條款中你可以看到第７３、７４、７５、７６款，甚至更多，這些都是對一般條款中沒涉及到的問題做的補充。比方說特殊條款中的第７３款，廉政條款，即明示承包商不能同業主或咨詢工程師進行桌子底下的交易，一旦發現，視為承包商嚴重違約，按FIDIC第６３款處罰。理論上是這樣，但在一些第三世界國家很難做到。
補充談一點，就是國際承包工程中計算機的應用相當重要，直接反映出一個承包商的整體素質。國際承包工程是個復雜的5M系統工程，即涉及到Man（人工）、Material（材料）、Machinery（機械）、Money（資金）、Management（管理）的綜合運作，因此CPM法得到了廣泛應用，而計算機可以輔助提高CPM法的實際功效，有利于項目的動態管理和追蹤監控。我的親身體會是：計算機管理可以創造經濟效益，投入之后就能看到回報。如果不用計算機去管理，你的工作效率、投標書的準確度、報價的文整質量、項目進度及成本控制等等，很多方面都做不到或做不好，這是大趨勢，也是市場競爭必須面對的現實。比方說，承包商在投標時遇到的主要問題就是時間不足。一般來說，在拿到標書后的一個月內，承包商往往必須要完成整個過程。目前我們在香港報價，完全是使用計算機，標書一拿來，全部輸入計算機，程序一弄馬上出來，快得很，就是這樣每次趕上投標還得加班，經常加到第二天六、七點。這畢竟是計算機在幫你算，如果靠手算累死不說，也趕不上截標時間的要求。尤其是在選擇哪個調價公式更好時，可以設定若干未知數，很快幾個方案就可以做出來，然后通過綜合分析去判斷哪個方案最有利。目前國內普遍存在著這樣一種現象，即使用計算機已經許多年了，投資確實不少，但應用上大多處于把計算作為一種高級打字機的水平，沒能充分發揮它的全部功能。應該注意搞好軟件開發，要把計算機的報價、調價、索賠、管理都用起來，包括用計算機建立數據庫、文字處理、報價程序或調一個單價，靠手算就很麻煩，也難保證沒誤差，但是使用計算機，只要輸入一個指令，一下子全都調過來了，相當快，而且100％不出錯。現在計算機許多都是聯網的，用起來就更方便了，很多信息都可以及時獲得。在計算機極為普及的今天，我參與過的一些世界銀行、亞洲開發銀行及在香港的項目，承包商與業主或咨詢工程師的交往，許多通過計算機進行溝通，包括投標報價及驗工付款等數據性的工作，基本上都不是用厚厚的計算資料，而是計算機軟盤的互相交換。
最后想談一下與FIDIC有關的題外話，就是ISO9000品質保障體系的認證問題。由于市場競爭激烈，現在很多業主都要求承包商必須持有ISO9000認證，否則你在資格預審時就可能通不過。目前有些甚至還要求通過ISO14000環境保護認證。ISO9000認證強調層層負責、步步落實，要想拿到這個認證，相當費精力也很花錢，但又必須搞好。ISO9000品質保障體系的核心是：“做事先計劃，照著計劃做，能夠證明它”。（Plan what you do.Do Whatyou plan.Able to prove it）以品質取勝的公司，才會有長遠的發展。在香港，如果沒有ISO9000認證，現在很多標都不能投。我公司在港已經拿到了房建和土木工程的ISO9000認證。建議企業領導能把這件事提到議事日程上來，提前著手進行，否則早晚會影響業務的發展。
以上僅代表個人觀點，希望能對大家在國際承包工程中用好FIDIC有所幫助，從而不斷增強市場競爭中的適應能力。由于本人的經驗和水平相當有限，如有不當之處，歡迎批評指正。（）
