招標代理機構不得從事的違法行為
發布時間：2018-01-23 共1頁
根據《招標沒標法》第50條的規定，招標代理機構不得從事的行為有：
?。?）違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的。本法第22條規定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在批標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。投標人設有標底的，標底必須保密。第38條規定，招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。第44條第3款規定，評標委員會成員和參與評標的有關工作人員不得透露對投標文件的評審和比較、中標后選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況。招標代理機構在代理招標時是以招標人的代理人的身份進行的，直接參與、組織招標投標活動，因此本法對招標人和評標委員會成員的上述要求同樣適用于招標代理機構。招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，會影響投標人的公平競爭，達不到招標的目的。
?。?）違反本法規定，與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。在招標代理活動中，招標代理機構與招標人之間的關系為代理人與被代理人的關系，招標代理機構處于代理人的地位?！睹穹ㄍ▌t》第66條第2款規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第67條規定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。此外，在強制招標項目中，由于相當一部分資金來源于政府財政投資，還會出現代理人與被代理人，即招標代理機構與招標人相互串通損害國家利益的情況。
根據《招標投標法》第50條的規定，招標代理機構從事前述違法行為的，應負以下法律責任：
?。?）罰款。對于有本條規定的違法行為的招標代理機構，有關行政監督部門應當對其處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。
（2）并處沒收違法所得。沒收違法所得是由行政主體實施的將行政違法行為人的部分或者全部違法收入、物品或者其他非法占有的財務收歸國家所有的處罰方式。沒收可以視情節輕重而決定部分或者全部沒收。沒收的物品，除應當予以銷毀及存檔備查外，均應上交國庫或交由法定專管機關處理。沒收違法所得不同于刑法中的沒收財產刑。沒收財產是將犯罪分子個人所有的一部分或者全部財產強制無償地收歸國家所有的刑罰。兩者的區別主要表現在：第一，性質不同。沒收財產是刑罰，沒收違法所得是一種行政處罰，不具有刑罰的法律后果；第二，對象不同。沒收財產僅限于犯罪分子的個人財產，而沒收違法所得的對象則是違法所得的對象則是違禁品、贓款、贓物；第三，適用的范圍不同。沒收財產主要適用于犯罪行為，而沒收違法所得既可適用于一般的行政違法行為，也可適用于嚴懲的行政違法行為。根據本條規定，招標代理機構因實施前述違法行為而有違法所得的，有關行政監督部門應并處沒收違法所得。并處是與單處相對的一個概念，是指行政主體對相對方某一違法行為依法同時適用兩種或兩種以上的行政處罰方式。具體到本條而言，是指有關行政監督部門對于有非法所得的行為人在處以罰款的同時，將其違法所得收歸國家所有。
?。?）依法追究刑事責任。刑事責任是指由刑法規定的，對觸范刑法構成犯罪的人適用的并由國家強制力保障實施的刑事制裁措施。承擔刑事責任的前提是行為人的行為必須構成了犯罪。根據《中華人民共和國刑法》第13條規定，犯罪是指一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。犯罪具有一定的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性。招標代理機構違反本法規定，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。根據刑法規定，單位犯罪的，對單位處以罰金，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處相應的刑罰，即實行雙罰制。
?。?）暫停或取消招標代理資格。暫?；蛘呷∠袠舜碣Y格屬于行為罰，即限制或者剝奪違法行為人某種行為能力或者資格的處罰措施，有時也稱為能力罰。根據本法的規定，從事招標代理業務的招標代理機構應當具有相應的資質，沒有相應資質的招標代理機構不能從事相關的招標代理業務。本法第14條規定，從事工程建設項目招標業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。從事其他招標代理業務的招標代理機構，其資格認定的主管部門由國務院規定。根據本條規定，招標代理機構泄露應當保密的內容的行為或者串通行為情節嚴懲的，有關行政監督部門應當暫停直至取消其招標代理資格。這里所說的“情節嚴重”，指行為人的行為造成的危害后果嚴重、違法行為的性質惡劣等情況。暫停招標代理資格是指有關行政監督部門在一定期限內停止招標代理機構的招標代理資格，在此期間，被暫停招標代理資格的招標代理機構喪失了代理招標的資格，不能辦理招標代理業務，待改正其違法行為后再行恢復招標代理資格。招標代理機構違法行為嚴重，暫停招標資格尚不足以達到制裁目的的，有關行政監督部門應當取消其招標代理資格。被取消招標代理資格的招標代理機構將永遠不能從事招標代理業務。
?。?）損害賠償。損害賠償是指當事人一方因侵權行為或不履行債務而對他方造成損害時應承擔賠償對方損失的民事責任，包括侵權的損害賠償與違約的損害賠償。前者屬于侵權責任的范疇，后者屬于違約責任的范疇。區分違約的損害賠償與侵權損害賠償的意義在于：首先，賠償范圍不同，侵權的損害賠償可以包括對精神損害的賠償，而違約的損害賠償一般只包括財產損害賠償，不包括對精神損害的賠償；其次，舉證責任不同，根據《合同法》的規定，違約責任實行無過錯責任，只要行為人的違約行為造成了對方當事人的損失，行為人就應負民事責任，守約方無需就違約方的過錯進行舉證。與之相反，由于侵權責任一般實行過錯責任，受害人欲使侵權行為人承擔責任，必須證明侵權人在實施侵權行為之際具有過錯，否則行為人不承擔法律責任。
招標代理機構的前述違法行為屬于侵權行為還是違約行為，需要具體分析：招標代理機構泄露應當保密的與招標活動有關的情況或者材料的行為，以及與招標人串通損害國家或者第三人利益的行為當然屬于侵權行為，因此而產生的賠償責任屬于侵權責任；招標代理機構與投標人串通的行為違反了招標代理機構與招標人之間達成的委托代理合同所約定的義務；另一方面，招標代理機構與投標人串通的行為產生了侵犯對方人身、財產權益的后果。因此而引起的賠償責任既屬于侵權責任也屬于違約責任，產生了侵權責任與違約責任的競合?！度ā返?22條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
招標代理機構承擔賠償責任的前提是：行為人的行為給他人造成了損失。這里所說的“他人”，既包括招標人、投標人、第三人，還包括國家及社會公共利益。
承擔前述法律責任的主體是招標代理機構、招標代理機構直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
招標代理機構承擔前述法律責任，必須在實施違法行為時在主觀上具有過錯，包括故意和過失。在與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的違法行為中，行為人在主觀上應有進行違法行為的故意。這里所說的故意是指行為人對行為的目的和后果有足夠的認識或理解，并不是指行為人知道自己的行為屬于違法行為。
招標代理機構承擔前述法律責任，不以其違法行為造成了實際的損害后果為必要條件。只要行為人實施了前述違法行為并證明其在主觀上有過錯的，行為人就應當承擔法律責任。
