FIDIC合同DAB爭議解決方式的法律適用問題
發布時間：2011-09-30 共1頁
FIDIC合同DAB爭議解決方式的法律適用問題
爭端仲裁委員會（Dispute Adjudication Board,簡稱DAB）在FIDIC國際工程合同中首次提出，目的是為了避免耗時費錢的國際仲裁和訴訟，公正合理地解決爭議，已在國內外型工程建設中廣泛應用，取得了巨成功。對DAB爭議解決方式加以研究，有助于改革我國目前的建筑糾紛解決機制，促進對外承包工程事業的發展。在國際工程合同中，選擇適用法律是十分重要的，因為爭議的裁決需要根據所適用的法律作出。法律適用通常是指法院將法律適用于某一具體的案件，而DAB專家裁決方式作為第三方居中裁判爭議的訴訟外糾紛解決方式，將會在法律適用上較訴訟或仲裁方式更具特點
DAB協議的法律適用
DAB協議是已簽訂工程合同的當事人與DAB成員協商確定委托DAB解決工程糾紛的協議。在FIDIC合同中，DAB協議一般以爭議裁決協議書的方式附在工程合同文件后面。DAB協議與工程合同不同，工程合同作為主合同主要規定合同當事人在履行合同時的權利義務，而DAB協議作為從合同并不涉及工程合同當事人之間的實體權利和義務，只是作為主合同不能履行或不能完全履行時的一種救濟手段而存在。傳統法學理論認為，從合同是以主合同的有效存在為前提，主合同終止，從合同亦終止；主合同無效，從合同也不可能發生效力。由此認為，從合同的法律適用應遵從主合同的法律適用。而現代法律界人士從“仲裁條款的自治權理論”出發認為，從合同具有相對的獨立性，主合同的變更、解除、終止或者無效，不應在法律上影響從合同的效力。“當事人選擇支配合同的準據法不一定就是仲裁協議的準據法。”因此，通過主合同的適用法律條款不能當然地推斷出從合同適用的法律。當事人選擇的適用于DAB協議的法律可以不同于DAB程序和實體問題的法律。
DAB協議作為工程合同的從合同，其法律適用主要是解決依據哪一國法律來確定DAB協議的效力問題。基于DAB協議與主合同相分離的獨立性原則，DAB協議的效力并不受工程主合同效力的影響。那么，如何解決DAB協議的法律適用問題呢？筆者認為可以借鑒1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》對仲裁協議的法律適用的規定。該公約第6條第2款規定：“當締約國的法院對仲裁協議的存在或有效性予以判決時，它們應：（1）根據當事人將仲裁協議交付管轄的法律；（2）在缺乏這方面規定時，根據應作出裁決的仲裁地的法律；（3）在缺乏當事人將其仲裁協議受何法律管轄的說明，而在問題已提交某個法院又未能明確裁決將在何地作出時，根據受案法院的沖突規則具有管轄權的法律。”國際工程合同爭議一般采用仲裁而非訴訟方式解決，FIDIC合同在《爭議裁決協議書一般條件》中規定“因本爭議裁決協議書或與之有關的、或因對其違反或其終止或失效而引起的任何爭議或索賠，應根據國際商會仲裁規則，由一位按這些仲裁規則任命的仲裁員最終解決”。既然按照仲裁方式解決，那么在當事人沒有選擇仲裁協議管轄法律的情況下可適用仲裁地法律。因此，DAB協議的法律適用應按照以下步驟選擇：（1）DAB協議中規定的管轄法律。如FIDIC合同規定：“本爭議裁決協議書應受哪一國法律管轄”。（2）在沒有法律管轄說明時，應按照國際商會仲裁機構所在地的法律管轄。
DAB程序法的法律適用
按照國際私法“場所支配行為”的原則，一般認為仲裁行為應受仲裁地法律的支配（“場所支配行為”原則本來適用于訴訟方式，通常認為在某個國家進行的訴訟必須適用法院地國的程序法，后推廣為仲裁）。但DAB方式不同于仲裁方式。一是目前還沒有發現有哪個國家和地區制定有DAB程序法，而許多國家和地區都制定有仲裁法（又稱仲裁程序法），以規范本國或地區的仲裁行為。二是DAB方式沒有固定的裁決地點，通常變動較，一般在工程現場所在地，也可能在其它地方。三是DAB成員與法官不同，法官是國家公?權力的象征，負有忠于本國法律的義務，而DAB成員是基于當事人的委托而行使裁決權，一般沒有忠于裁決地法律的義務，可以不拘泥于工程所在國的法律進行裁決，同樣也沒有遵循工程所在國的訴訟法或仲裁法的義務。所以不能按照“場所支配行為”的原則簡單地作出“DAB方式必須受裁決地法律支配”的論斷。
為了規范DAB方式的運作，FIDIC合同在其附件中專門規定了《程序規則》，對DAB成員的一般權限、證據、裁決形式等做了詳細的說明。這一情況符合現代國際商事仲裁“非國內化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理論的趨向。按照這一理論，“當事人可以在其合同中約定，仲裁不依從任何特定的國家程序法、任何特定國家的沖突法規則或任何特定法律體系的實體法，以達到當事人意思自治和符合當事人利益的目的”。《法國民事訴訟法典》第五篇第1494條規定：“仲裁協議可以通過直接規定或援引一套仲裁規則來明確仲裁應遵循的程序；它也可以選擇特定的程序法為準據法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地國的程序法，當事人可以自由選擇仲裁適用的程序法，那么，作為準仲裁的DAB方式完全可以選擇自己適用的程序法，即FIDIC合同規定的程序規則，該程序規則參照了國際商會（ICC）仲裁規則的規定，遵循該程序規則符合現代商事爭議解決理論發展的方向。
DAB實體法的法律適用
實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據。實體法的適用無疑是DAB方式法律適用的核心問題。
首先，DAB方式實體法的法律適用應尊重當事人的選擇。這是當事人“意思自治原則”的要求。所謂“意思自治原則”是指“涉外合同的當事人有權在協商一致的基礎上選擇某一國家或地區的法律來支配其間的權利義務關系，一旦當事人之間產生爭議，受案法院或仲裁機構應當以當事人選擇的法律作為合同準據法，以確定其間的權利義務”。FIDIC合同第1.4款規定：“合同應受專用條件中所述國家（或其他司法管轄區）的法律管轄”。這里專用條件規定管轄合同的法律即為該工程合同的準據法。工程合同選擇準據法時，國際上一般多主張適用工程實施所在國的法律，由當事人通過協商一致的意思表示，在合同投標函附錄中予以規定。
當事人在選擇實體法時須注意以下二個方面：一是選擇實體法的范圍。各國立法以及國際規則一般都規定當事人選擇適用于實體爭議的法律，應為某一特定國家的實體法，而不是沖突規范。這是因為“不同的國家可能規定有不同的沖突規范，不同的沖突規范將導向不同國家的實體法律，這樣，當事人選擇法律的預期愿望或預見性就難以實現”。二是選擇實體法的限制。主要是不得違反有關國家的強制性規定和公共政策，不得規避法律。對這一點有學者予以贊同，認為：“使用FIDIC合同應指明所適用的國家法律，但并不能完全排除所在國法律或他國法律。所在國法律或他國法律可能會沖擊以下領域：工作日和小時、雇傭法律、設備、材料等的進出口、稅務和關稅、規劃、安全條例、保險、履約保函、仲裁程序法、現場外的制造、運輸中的物件。”由此說明，當事人選擇實體法的自由不是絕對的，將會受到不同程度、不同內容的限制。
其次，在當事人未選擇實體法時DAB方式如何確定實體法？這是一個比較復雜的問題。對于仲裁來說，通常采用由仲裁庭來決定案件的法律適用，一般適用仲裁地所在國、仲裁員本國、裁決執行地國或者與爭議有最密切聯系國的法律。而DAB方式與仲裁相比有較差異。首先，DAB裁決沒有固定的裁決地，通常在工程的現場，也可能在其它地方，由于地點變動較，不能適用裁決所在國法律。其次，DAB成員一般來自與工程當事人不同的國家，具有不同的國籍，這就很難按照DAB成員本國法確定。第三，由于國際工程涉及爭議繁多、爭議當事人可能處于多個國家，裁決執行地會非常分散，按照裁決執行地進行選擇將難以統一。最后，就是“最密切聯系原則”的確定問題。所謂“最密切聯系原則”是指“當事人未選擇法律時，法院即根據與合同有關的一切情況，確定哪一個國家與合同有最為密切的關系，就適用該國的法律。”但工程合同的聯系因素很多，如何確定與合同有“最密切聯系”的因素，國際上產生了一種根據合同的“特征性履行”來確定法律適用的方法。所謂合同的“特征性履行”，是指“能夠使此種合同區別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質特征的一方當事人的履行行為。”哪一方的給付是“特征性給付”就依照哪一方的法律作為合同的準據法。我國吸收了“特征性履行”方法，根據“最密切聯系原則”確定了13種涉外合同的法律適用。其中規定工程承包合同適用工程所在地的法律。我國《合同法》第126條以及原《涉外經濟合同法》第5條規定涉外合同適用當事人協議所選擇的法律，如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對于工程承包合同，人民法院按照最密切聯系原則確定所適用的法律，在通常情況下也是工程所在地的法律。為此，DAB方式可參照訴訟或仲裁法律適用中的“最密切聯系原則”選擇工程所在地國家的法律。
總之，DAB方式的法律適用問題非常復雜，也非常重要，該法律問題的解決有助于國際工程承包行業選擇DAB專家裁決方式解決工程建設中出現的各種爭議和糾紛，節約訴訟成本，尋求合同當事人之間的友好合作關系，建立國際工程市場有序競爭的共贏機制。
爭端仲裁委員會（Dispute Adjudication Board,簡稱DAB）在FIDIC國際工程合同中首次提出，目的是為了避免耗時費錢的國際仲裁和訴訟，公正合理地解決爭議，已在國內外型工程建設中廣泛應用，取得了巨成功。對DAB爭議解決方式加以研究，有助于改革我國目前的建筑糾紛解決機制，促進對外承包工程事業的發展。在國際工程合同中，選擇適用法律是十分重要的，因為爭議的裁決需要根據所適用的法律作出。法律適用通常是指法院將法律適用于某一具體的案件，而DAB專家裁決方式作為第三方居中裁判爭議的訴訟外糾紛解決方式，將會在法律適用上較訴訟或仲裁方式更具特點
DAB協議的法律適用
DAB協議是已簽訂工程合同的當事人與DAB成員協商確定委托DAB解決工程糾紛的協議。在FIDIC合同中，DAB協議一般以爭議裁決協議書的方式附在工程合同文件后面。DAB協議與工程合同不同，工程合同作為主合同主要規定合同當事人在履行合同時的權利義務，而DAB協議作為從合同并不涉及工程合同當事人之間的實體權利和義務，只是作為主合同不能履行或不能完全履行時的一種救濟手段而存在。傳統法學理論認為，從合同是以主合同的有效存在為前提，主合同終止，從合同亦終止；主合同無效，從合同也不可能發生效力。由此認為，從合同的法律適用應遵從主合同的法律適用。而現代法律界人士從“仲裁條款的自治權理論”出發認為，從合同具有相對的獨立性，主合同的變更、解除、終止或者無效，不應在法律上影響從合同的效力。“當事人選擇支配合同的準據法不一定就是仲裁協議的準據法。”因此，通過主合同的適用法律條款不能當然地推斷出從合同適用的法律。當事人選擇的適用于DAB協議的法律可以不同于DAB程序和實體問題的法律。
DAB協議作為工程合同的從合同，其法律適用主要是解決依據哪一國法律來確定DAB協議的效力問題。基于DAB協議與主合同相分離的獨立性原則，DAB協議的效力并不受工程主合同效力的影響。那么，如何解決DAB協議的法律適用問題呢？筆者認為可以借鑒1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》對仲裁協議的法律適用的規定。該公約第6條第2款規定：“當締約國的法院對仲裁協議的存在或有效性予以判決時，它們應：（1）根據當事人將仲裁協議交付管轄的法律；（2）在缺乏這方面規定時，根據應作出裁決的仲裁地的法律；（3）在缺乏當事人將其仲裁協議受何法律管轄的說明，而在問題已提交某個法院又未能明確裁決將在何地作出時，根據受案法院的沖突規則具有管轄權的法律。”國際工程合同爭議一般采用仲裁而非訴訟方式解決，FIDIC合同在《爭議裁決協議書一般條件》中規定“因本爭議裁決協議書或與之有關的、或因對其違反或其終止或失效而引起的任何爭議或索賠，應根據國際商會仲裁規則，由一位按這些仲裁規則任命的仲裁員最終解決”。既然按照仲裁方式解決，那么在當事人沒有選擇仲裁協議管轄法律的情況下可適用仲裁地法律。因此，DAB協議的法律適用應按照以下步驟選擇：（1）DAB協議中規定的管轄法律。如FIDIC合同規定：“本爭議裁決協議書應受哪一國法律管轄”。（2）在沒有法律管轄說明時，應按照國際商會仲裁機構所在地的法律管轄。
DAB程序法的法律適用
按照國際私法“場所支配行為”的原則，一般認為仲裁行為應受仲裁地法律的支配（“場所支配行為”原則本來適用于訴訟方式，通常認為在某個國家進行的訴訟必須適用法院地國的程序法，后推廣為仲裁）。但DAB方式不同于仲裁方式。一是目前還沒有發現有哪個國家和地區制定有DAB程序法，而許多國家和地區都制定有仲裁法（又稱仲裁程序法），以規范本國或地區的仲裁行為。二是DAB方式沒有固定的裁決地點，通常變動較，一般在工程現場所在地，也可能在其它地方。三是DAB成員與法官不同，法官是國家公?權力的象征，負有忠于本國法律的義務，而DAB成員是基于當事人的委托而行使裁決權，一般沒有忠于裁決地法律的義務，可以不拘泥于工程所在國的法律進行裁決，同樣也沒有遵循工程所在國的訴訟法或仲裁法的義務。所以不能按照“場所支配行為”的原則簡單地作出“DAB方式必須受裁決地法律支配”的論斷。
為了規范DAB方式的運作，FIDIC合同在其附件中專門規定了《程序規則》，對DAB成員的一般權限、證據、裁決形式等做了詳細的說明。這一情況符合現代國際商事仲裁“非國內化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理論的趨向。按照這一理論，“當事人可以在其合同中約定，仲裁不依從任何特定的國家程序法、任何特定國家的沖突法規則或任何特定法律體系的實體法，以達到當事人意思自治和符合當事人利益的目的”。《法國民事訴訟法典》第五篇第1494條規定：“仲裁協議可以通過直接規定或援引一套仲裁規則來明確仲裁應遵循的程序；它也可以選擇特定的程序法為準據法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地國的程序法，當事人可以自由選擇仲裁適用的程序法，那么，作為準仲裁的DAB方式完全可以選擇自己適用的程序法，即FIDIC合同規定的程序規則，該程序規則參照了國際商會（ICC）仲裁規則的規定，遵循該程序規則符合現代商事爭議解決理論發展的方向。
DAB實體法的法律適用
實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據。實體法的適用無疑是DAB方式法律適用的核心問題。
首先，DAB方式實體法的法律適用應尊重當事人的選擇。這是當事人“意思自治原則”的要求。所謂“意思自治原則”是指“涉外合同的當事人有權在協商一致的基礎上選擇某一國家或地區的法律來支配其間的權利義務關系，一旦當事人之間產生爭議，受案法院或仲裁機構應當以當事人選擇的法律作為合同準據法，以確定其間的權利義務”。FIDIC合同第1.4款規定：“合同應受專用條件中所述國家（或其他司法管轄區）的法律管轄”。這里專用條件規定管轄合同的法律即為該工程合同的準據法。工程合同選擇準據法時，國際上一般多主張適用工程實施所在國的法律，由當事人通過協商一致的意思表示，在合同投標函附錄中予以規定。
當事人在選擇實體法時須注意以下二個方面：一是選擇實體法的范圍。各國立法以及國際規則一般都規定當事人選擇適用于實體爭議的法律，應為某一特定國家的實體法，而不是沖突規范。這是因為“不同的國家可能規定有不同的沖突規范，不同的沖突規范將導向不同國家的實體法律，這樣，當事人選擇法律的預期愿望或預見性就難以實現”。二是選擇實體法的限制。主要是不得違反有關國家的強制性規定和公共政策，不得規避法律。對這一點有學者予以贊同，認為：“使用FIDIC合同應指明所適用的國家法律，但并不能完全排除所在國法律或他國法律。所在國法律或他國法律可能會沖擊以下領域：工作日和小時、雇傭法律、設備、材料等的進出口、稅務和關稅、規劃、安全條例、保險、履約保函、仲裁程序法、現場外的制造、運輸中的物件。”由此說明，當事人選擇實體法的自由不是絕對的，將會受到不同程度、不同內容的限制。
其次，在當事人未選擇實體法時DAB方式如何確定實體法？這是一個比較復雜的問題。對于仲裁來說，通常采用由仲裁庭來決定案件的法律適用，一般適用仲裁地所在國、仲裁員本國、裁決執行地國或者與爭議有最密切聯系國的法律。而DAB方式與仲裁相比有較差異。首先，DAB裁決沒有固定的裁決地，通常在工程的現場，也可能在其它地方，由于地點變動較，不能適用裁決所在國法律。其次，DAB成員一般來自與工程當事人不同的國家，具有不同的國籍，這就很難按照DAB成員本國法確定。第三，由于國際工程涉及爭議繁多、爭議當事人可能處于多個國家，裁決執行地會非常分散，按照裁決執行地進行選擇將難以統一。最后，就是“最密切聯系原則”的確定問題。所謂“最密切聯系原則”是指“當事人未選擇法律時，法院即根據與合同有關的一切情況，確定哪一個國家與合同有最為密切的關系，就適用該國的法律。”但工程合同的聯系因素很多，如何確定與合同有“最密切聯系”的因素，國際上產生了一種根據合同的“特征性履行”來確定法律適用的方法。所謂合同的“特征性履行”，是指“能夠使此種合同區別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質特征的一方當事人的履行行為。”哪一方的給付是“特征性給付”就依照哪一方的法律作為合同的準據法。我國吸收了“特征性履行”方法，根據“最密切聯系原則”確定了13種涉外合同的法律適用。其中規定工程承包合同適用工程所在地的法律。我國《合同法》第126條以及原《涉外經濟合同法》第5條規定涉外合同適用當事人協議所選擇的法律，如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對于工程承包合同，人民法院按照最密切聯系原則確定所適用的法律，在通常情況下也是工程所在地的法律。為此，DAB方式可參照訴訟或仲裁法律適用中的“最密切聯系原則”選擇工程所在地國家的法律。
總之，DAB方式的法律適用問題非常復雜，也非常重要，該法律問題的解決有助于國際工程承包行業選擇DAB專家裁決方式解決工程建設中出現的各種爭議和糾紛，節約訴訟成本，尋求合同當事人之間的友好合作關系，建立國際工程市場有序競爭的共贏機制。
