房地產企業在建設工程施工合同管理中的主要風險與防范
發布時間：2012-07-25 共1頁
風險防范一：重視工程承包范圍條款
《建設工程施工合同》協議書關于工程承包范圍的內容屬于約定性條款，由承發包雙方依據招標文件確定的范圍填寫。工程承包范圍條款是解決合同爭議的重要證據，也是合同價款結算、工程變更索賠、確定工程維修、擔保范圍的重要依據，明確承包范圍是合同履行的重要前提。建設工程一旦發生訴訟，通常訴訟周期較長，必然需要耗費很大的人力財力，最終導致工程建設無法順利進行而致使當事人權益受損，因此房地產企業作為發包人對工程承包范圍條款的內容應當給予重視。如上述案例中因發包人在簽訂合同時，沒有準確約定承包范圍，以至于在出現糾紛時，不能依據該條款進行有效的證明，為此可能承擔不利的合同風險。
為避免類似糾紛發生，筆者建議房地產企業作為發包人在填寫該條款內容時應當注意明確工程承包范圍，不要籠統地填寫為諸如“本工程項目范圍內的工程內容”等含糊不清的內容。同時如果建設單位在工程總體發包時要將部分工程另行發包的，建議將不屬于工程承包范圍的內容在該條款中亦予以明確，以免發生爭議。
風險防范二：注意墊資條款的效力及墊資利息的約定
墊資是在建筑工程施工中，發包人暫不支付預付款、進度款或結算款，由承包人以自有資金先行施工，待施工進展到某一階段或全部竣工后再由發包人支付工程款的行為。近年來建筑市場中，墊資已成為建設單位對外發包和承包單位承接工程常規競爭手段。墊資施工是民間經濟組織間的一種特殊融資方式，為了規范建筑市場運行秩序，1996年建設部等有關部門發出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業在施工過程中為發包人進行墊資。根據這個通知，建設工程中的墊資行為一直是被嚴格禁止的，而關于承發包雙方在施工合同中關于墊資施工的約定屬于有效還是無效，在此前的實務中一直存在較大爭議，但法院對于墊資施工的建設工程施工合同糾紛案件，多按照該通知作無效認定。直至2005年1月1日，最高人民法院頒布實施的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此規定方將墊資施工轉化為一種合法的行為，以法律的形式對墊資行為做出了較為具體的規定，不再做無效認定。另外，根據前述法律規定，房地產企業在與承包人對墊資施工條款進行約定時，可以在合同中對承包人墊付的工程款是否支付利息及利息如何計算直接作出明確的約定。
風險防范三：注意明確監理人員的職責和權限
建設工程活動涉及了發包人、承包人、設計人員、監理人員等諸多參與生產管理的工程技術人員和管理人員，在這個過程中，往往因相關人員職責和權限不明確或監管不嚴而給作為發包人的房地產企業造成不必要的糾紛。因此發包人在施工合同中對監理人員在工程建設中相關工期順延、工程造價變更、工程量增減、工程款確認與結算等重要事項職責及權限進行明確約定則尤為重要。那么，房地產企業在發包工程時如何通過建設工程施工合同管理使監理人員依法依約進行監理，從而維護建設單位的合法權益？
結合實踐筆者建議，房地產企業在與承包人簽訂施工合同時，首先應注意認真研究施工合同對諸如用條款及專用條款約定，明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權人員隨意簽字。其次，尤為注意在施工合同“專用條款”第二條“雙方一般權利和義務”中“總監理工程師應先取得發包人專門批準的職權”一欄內，對諸如涉及工期順延、工程造價變更、工程量增減、工程款確認與結算、工程質量審核等重要事項對監理人員作出如：“總監理工程師應先取得發包人專門批準的職權：應按照發包人審批的監理大綱、監理實施細則的內容執行。其中，涉及工期順延、造價增減、工程量增減等簽證事項，必須由發包人書面批準。”等類似內容的明確規定。再次，在與監理單位簽訂的監理合同中對上述事項涉及監理人員的職責及權限亦作出明確的約定。
風險防范四：依法發包，避免陷入連帶侵權責任賠償的漩渦
實踐中，發包人往往出于種種目的，將工程發包給沒有資質的承包人，而建筑工程又是傷亡事故多發的行業，一旦將工程發包給沒有資質的承包人，則必將給房地產企業帶來巨大的風險隱患。根據《中華人民共和國建筑法》第二十二條規定：“建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”我國嚴格禁止發包單位將工程發包給沒有資質的單位承建，建設單位應當將建設工程依法發包給具有相應承包資質條件的承包單位。同時根據《中華人民共和國安全生產法》第八十六條：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得……導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”之規定，如果發包單位將工程發包給沒有相應資質的承包單位，一旦承包單位的施工人員在施工過程中發生傷亡事故的，發包人即應當承擔連帶賠償責任。
在建設工程施工過程中，侵權事故的人員范圍并不僅限于承包單位的施工人員，實踐中，因建設工程活動致使第三人傷亡的侵權事故也經常發生。由此發生的與施工有關的其他侵權損害責任，由于發包單位將工程發包給沒有資質的承包單位，因其未盡選任義務已經違反了法定義務，存在過錯，也應當承擔連帶損害賠償責任。因此，建設工程依法發包是房地產企業有效降低風險的關鍵和保障，房地產企業應當堅持按法律、法規規定的程序辦理發包手續，嚴格要求承包單位建立健全建筑工程質量、安全體系，規范施工，方能有效避免承擔連帶賠償責任的風險。
