建設(shè)工程項目施工合同風(fēng)險防范
發(fā)布時間：2014-02-25 共1頁
建設(shè)工程施工承包合同是承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價款的合同，是雙方間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的集中體現(xiàn)。從施工企業(yè)角度講，施工合同是其通過經(jīng)濟活動取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶。但在實踐中，由于合同管理中防范意識不強，使企業(yè)的主張不能得到保護，聲譽和利益受損的情況并不少見。因此，避免合同風(fēng)險是每個施工企業(yè)都應(yīng)引起充分重視的問題。同時，施工合同風(fēng)險的存在客觀上又是由于施工合同本身存在的特殊性決定的。施工合同的特點，一是合同履行周期長，二是合同履行內(nèi)容具有多樣性、復(fù)雜性的特點，三是承包施工單位履行合同投入的人力、物力、財力多，四是牽涉到的主體除了合同雙方以外，往往有地方政府主管部門及第三人利益等。
由于施工合同的性質(zhì)本身決定其潛在高風(fēng)險，所以從合同開始形成之初就必須注意防范，而且要貫串全過程，其中特別要注意以下幾個問題。
一、參與要約取得成為合同相對方資格階段的風(fēng)險防范
要加強對建設(shè)項目合法性的審查，包括是否必須進行招投標(biāo)的范圍、建設(shè)手續(xù)是否齊全等。要注意對項目發(fā)包主體進行審查，投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資信狀況和履行合同的能力。了解和審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否有計劃部門立項文件，土管、規(guī)劃是否已經(jīng)許可，牽涉到拆遷的是否已拆遷到位，三通一平條件是否具備。要從側(cè)面了解業(yè)主的資信情況，預(yù)測本工程的資金到位率。如果發(fā)包方是房地產(chǎn)開發(fā)單位，則應(yīng)了解其以往項目的施工合同，分析合同條款的變遷。
在投標(biāo)前，仔細領(lǐng)會招標(biāo)文件的精神，吃透業(yè)主的意圖和要求，逐條分析合同責(zé)任，要仔細研究審查設(shè)計圖紙，認真核實工程量，并結(jié)合實際具體地確定各個事項的單價和各項技術(shù)措施費用，在全面了解招標(biāo)文件要求和全面了解項目施工實際的基礎(chǔ)上，研究制定投標(biāo)策略。作為施工企業(yè)，在投標(biāo)中也應(yīng)充分考慮自己單位履行合同的能力，在技術(shù)、資金、人力資源各方面有滿足項目實施需要的條件。
二、合同簽約階段的風(fēng)險防范
在取得施工承包合同主體資格后，合同工作內(nèi)容轉(zhuǎn)入到簽約階段。該階段的首要任務(wù)是回顧分析前階段已形成的組成合同文件的全部內(nèi)容，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)書及附件、中標(biāo)通知書、圖紙、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范等有關(guān)技術(shù)文件，并結(jié)合工程實際情況進行合同風(fēng)險評估，在此基礎(chǔ)上采取相應(yīng)對策以爭取簽訂比較有利的施工承包合同。以下實質(zhì)性條款，應(yīng)引起足夠重視。
在合同履行的實踐中，引發(fā)糾紛的往往是施工方因業(yè)主拖欠工程款，而業(yè)主又以施工方工期延誤或質(zhì)量問題進行抗辨，因此造成風(fēng)險。故施工單位應(yīng)重視對合同工期的約定，合同上的開工日期最好不要只約定開工時間為某年某月某日，要約定以開工報告經(jīng)批準(zhǔn)之日起算，以避免因開工逾期舉證責(zé)任的承擔(dān)。在施工過程中形成的施工資料，對開工日期的記載要前后一致。合同約定按日計取逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，如約定逾期違約金最高不超過合同造價百分之幾。如各個單體工程不能同時開工的，合同應(yīng)約定單體工程與整體工程工期的關(guān)系問題。合同還應(yīng)明確非施工方責(zé)任的工期延誤責(zé)任。除了上述工期條款的風(fēng)險以外，質(zhì)量條款也是一個必須十分重視的問題，合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，對其要求只能有一個解釋而不能有數(shù)個解釋，避免約定為“優(yōu)良或創(chuàng)杯”之類。要注意工程款支付及結(jié)算條款的風(fēng)險防范，約定結(jié)算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權(quán)的時間，施工方提交決算后業(yè)主的審定時間應(yīng)是確定的時間，不能約定為可任意順延的時間。還要爭取約定默然條款，即“發(fā)包人在規(guī)定或約定期間對承包人的結(jié)算文件不予確認或提出修改意見，視為認可”。施工合同簽訂中，除了各個具體細節(jié)問題必須充分考慮以外，主持合同工作者必須將通用條款與專用條款融會貫通，考慮專用條款時必須先理解相關(guān)的通用條款，通用條款已經(jīng)明確的不要重復(fù)，通用條款要求在專用條款中要明確的不要遺漏。
合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)，所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存在僥幸心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式約定，不要輕信口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險措施的具體條款。
在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧極為重要，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際經(jīng)濟活動中，絕對平等是不存在的。權(quán)力還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體研究，切不可把自己置于被動的地位。
由于施工合同的性質(zhì)本身決定其潛在高風(fēng)險，所以從合同開始形成之初就必須注意防范，而且要貫串全過程，其中特別要注意以下幾個問題。
一、參與要約取得成為合同相對方資格階段的風(fēng)險防范
要加強對建設(shè)項目合法性的審查，包括是否必須進行招投標(biāo)的范圍、建設(shè)手續(xù)是否齊全等。要注意對項目發(fā)包主體進行審查，投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資信狀況和履行合同的能力。了解和審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否有計劃部門立項文件，土管、規(guī)劃是否已經(jīng)許可，牽涉到拆遷的是否已拆遷到位，三通一平條件是否具備。要從側(cè)面了解業(yè)主的資信情況，預(yù)測本工程的資金到位率。如果發(fā)包方是房地產(chǎn)開發(fā)單位，則應(yīng)了解其以往項目的施工合同，分析合同條款的變遷。
在投標(biāo)前，仔細領(lǐng)會招標(biāo)文件的精神，吃透業(yè)主的意圖和要求，逐條分析合同責(zé)任，要仔細研究審查設(shè)計圖紙，認真核實工程量，并結(jié)合實際具體地確定各個事項的單價和各項技術(shù)措施費用，在全面了解招標(biāo)文件要求和全面了解項目施工實際的基礎(chǔ)上，研究制定投標(biāo)策略。作為施工企業(yè)，在投標(biāo)中也應(yīng)充分考慮自己單位履行合同的能力，在技術(shù)、資金、人力資源各方面有滿足項目實施需要的條件。
二、合同簽約階段的風(fēng)險防范
在取得施工承包合同主體資格后，合同工作內(nèi)容轉(zhuǎn)入到簽約階段。該階段的首要任務(wù)是回顧分析前階段已形成的組成合同文件的全部內(nèi)容，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)書及附件、中標(biāo)通知書、圖紙、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范等有關(guān)技術(shù)文件，并結(jié)合工程實際情況進行合同風(fēng)險評估，在此基礎(chǔ)上采取相應(yīng)對策以爭取簽訂比較有利的施工承包合同。以下實質(zhì)性條款，應(yīng)引起足夠重視。
在合同履行的實踐中，引發(fā)糾紛的往往是施工方因業(yè)主拖欠工程款，而業(yè)主又以施工方工期延誤或質(zhì)量問題進行抗辨，因此造成風(fēng)險。故施工單位應(yīng)重視對合同工期的約定，合同上的開工日期最好不要只約定開工時間為某年某月某日，要約定以開工報告經(jīng)批準(zhǔn)之日起算，以避免因開工逾期舉證責(zé)任的承擔(dān)。在施工過程中形成的施工資料，對開工日期的記載要前后一致。合同約定按日計取逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，如約定逾期違約金最高不超過合同造價百分之幾。如各個單體工程不能同時開工的，合同應(yīng)約定單體工程與整體工程工期的關(guān)系問題。合同還應(yīng)明確非施工方責(zé)任的工期延誤責(zé)任。除了上述工期條款的風(fēng)險以外，質(zhì)量條款也是一個必須十分重視的問題，合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，對其要求只能有一個解釋而不能有數(shù)個解釋，避免約定為“優(yōu)良或創(chuàng)杯”之類。要注意工程款支付及結(jié)算條款的風(fēng)險防范，約定結(jié)算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權(quán)的時間，施工方提交決算后業(yè)主的審定時間應(yīng)是確定的時間，不能約定為可任意順延的時間。還要爭取約定默然條款，即“發(fā)包人在規(guī)定或約定期間對承包人的結(jié)算文件不予確認或提出修改意見，視為認可”。施工合同簽訂中，除了各個具體細節(jié)問題必須充分考慮以外，主持合同工作者必須將通用條款與專用條款融會貫通，考慮專用條款時必須先理解相關(guān)的通用條款，通用條款已經(jīng)明確的不要重復(fù)，通用條款要求在專用條款中要明確的不要遺漏。
合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)，所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存在僥幸心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式約定，不要輕信口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險措施的具體條款。
在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧極為重要，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實際經(jīng)濟活動中，絕對平等是不存在的。權(quán)力還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體研究，切不可把自己置于被動的地位。
