中國證券法律體系的缺陷及其完善
發布時間：2011-10-25 共1頁
（一） 中國證券法律體系的特點
全面考察中國證券法制建設的發展歷程，深入分析中國證券法律法規的現行體系，可以發現存在以下幾個特點：一是階段性。我國證券市場有一個從地方到全國、從分散到集中的發展歷程，證券立法也明顯體現了這種階段性的發展特點，大量法規主要是部門規章適用時間短，失效快，廢止快。《證券法》頒布后，僅中國證監會明確廢止的部門規章就有114 件。二是行政性。我國證券市場是計劃經濟向市場經濟過渡時期形成和發展的，上市公司主要是國有企業，證券經營機構也是國有企業，證券市場在較長一段時期承擔了為國有企業融資的歷史使命。因此，在證券立法中，大量的法規帶有明顯的行政色彩，如早期股票發行實行行政審批制度。三是封閉性。證券市場本身有一定的封閉性，各國證券市場均實行嚴格的市場準入制度。但我國證券市場實行較強的準入限制，并且基本上不允許外資機構參與。這一特點反映在證券立法上，幾乎所有法規的適用范圍都有嚴格的限制。四是分散性。我國證券市場在空間上劃分為兩個全國性集中交易市場，這兩個市場又分割為A 股和B 股市場，市場的分散性使證券立法也具有分散性的特點。此外，證券立法的分散性還表現在不同產品分別立法，境內外分別立法。
（二） 中國證券法律體系存在的問題
第一，較高層次的法律法規較少，主要是規章和規則。從現行證券法律法規體系的構成來看，全國人大常委會的證券立法雖然有3 部，但因為調整范圍較窄，如《證券法》僅調整股票和債券《投資基金法》僅調整公募基金。國務院的行政法規也不多，證券市場急需的證券法配套法規如《證券違法行為處罰辦法》、《證券公司管理條例》、《上市公司監管條例》等法規一直沒有出臺。現行體系中主要是證監會的部門規章和證券交易所的規則。較高層次的法律法規較少，嚴重影響了證券法律法規的有效實施。
第二，部門規章在立法形式上不夠規范，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據2000 年3 月頒布的《立法法》的要求，部門規章的制定應當遵循一定的程序，并以中國證監會令的形式發布實施。中國證監會的其他規范性文件不具有行政規章的法律效力。但《立法法》頒布以后，證監會以證監會令形式頒布的規章只有26 件，大量的是其他規范性文件，在立法形式上不夠規范。而證監會頒布的數以百記的規范性文件中，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突的現象，需要及時清理，進行廢止或修改。
第三，實踐中法律規則的作用較大，自律性規則或合同規則的作用較弱。通常將證券監管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監管體制，都離不開自律。我們將基于公權制定的規則稱為法律規則，基于私權、并通過合同對當事人產生約束力的規則稱為自律性規則或合同規則。在證券法律法規體系中，自律型規則是重要的組成部分。但是，在現行的證券法律法規體系中，證券交易所和證券業協會制定的規則不僅數量相對較少，作用也沒有充分發揮。尤其是，法律規則和合同規則的適用范圍沒有明確的區分，導致合同規則基本上沒有獨立發揮作用的空間。有些應當通過合同規則實施的，也采用了法律規則。較為典型的如獨立董事制度《公司法》沒有規定獨立董事，在沒有明確法律依據的情況下，采用法律規則引入獨立董事制度，也就是用公權力干預私權，是不合適的。但是，如果采用合同規則就沒有任何法律上的障礙。實際上，許多監管區域均采用了這一方式。
第四，有些證券法律機制的構造不夠合理，甚至會造成實施上的障礙。法律本質上是政策的反映，許多法律問題的討論其實涉及政策問題，但法律機制本身也有一個是否合理的問題。如《證券法》規定的股票審核制度。股票發行審核委員會作為證監會內設的獨立機構，它所行使的審核權和證監會核準權之間的關系，在法律上是不夠明確的。根據《證券法》的有關規定，股票發行申請應當經過股票發行審核委員會審核，發審委委員發表審核意見，不需要說明理由，而證監會依照法定條件核準股票發行申請，如作出不予核準決定的，則應當說明理由。這樣，如果股票發行申請被發審委出具否決意見又沒有說明理由，證監會如何處理？
第五，證券市場本身存在的嚴重不規范現象，影響了證券法律法規的有效實施。如市場結構、股權結構和公司治理結構不夠規范，導致法律法規無法有效實施。如上市公司股權結構中，存在流通股和非流通股的區別，而《證券法》關于上市公司收購、信息披露、股票交易的規定，沒有根據這種不規范的實際情況制定，這樣，就出現了法律法規在實際執行中的困惑和困難。
第六，制度成本過高。健全、明確、透明的法律法規體系固然是證券市場發展的客觀要求，但是，如果法律制度的設計不科學，不僅發揮不了促進市場發展的應有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設計中，動輒要求出具審計報告、法律意見書，就會增加市場成本。這方面的問題比較多。
此外，現行法律法規體系從總體上說還存在審批性規定多、監管性規定少的問題。
（三） 完善中國證券法律體系的幾點建議
盡快完善證券法律法規體系，是中國證券市場建設的首要任務。當前，我們應當在現行證券法律法規體系的基礎上，借鑒成熟市場的成功經驗，完善中國證券法律體系。針對現行體系存在的問題，建議采取以下幾個方面的對策：
第一，全面清理現行證券法律法規體系，重新設計一個科學合理的證券法律法規體系。如前所述，現行體系存在的問題很大一部分是由于“應急立法”造成的，本質上還是一個缺乏預先規劃、科學設計的問題。因此，應當重新審視現行證券法律法規體系，深入研究現行體系的框架和內容，在全面清理現行法律法規的基礎上，根據中國證券市場發展的實際情況，設計一個科學合理的新的證券法律法規體系，徹底改變以危機為導向立法模式，以創新為導向來構建現代化的證券法律法規體系。在新體系的設計中，應當注意以下幾個問題：一是科學構建證券法規的結構，嚴格劃分立法權限，尤其是明確法律規則和合同規則的界限；二是法律的穩定性和靈活性相結合，如何協調這兩個表面上互相矛盾的兩方面，是新體系的重要任務；三是建立制度化的檢討和創新機制，使現行法律法規能不斷完善，新的法律法規能及時制定。
第二，嚴格執行《立法法》的規定，提高證券法律法規的透明度。在新體系的建設中，要嚴格執行《立法法》的規定，明確立法權限，規范立法程序，減少和消除“依文件治市”的現象，盡可能采用法規、規章的形式，一般不要采用法規性文件和規章性文件的形式，提高法規、規章本身的規范化程度，加強法規、規章的透明度。
第三，促進證券立法的市場化和國際化進程，降低制度的經濟成本。市場化和國際化從總體上說是中國證券市場發展的基本目標，也是中國證券法律體系的基本目標。證券立法的市場化和國際化事實上包括兩方面的含義，一是立法過程的市場化和國際化；二是立法內容的市場化和國際化。要充分借鑒成熟市場的成功經驗，在證券立法中盡可能采用國際慣例。證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔，在證券法律制度的設計中，有必要對制度的經濟成本作一個全面的評估，盡可能降低制度成本。
第四，盡快解決證券市場存在的不規范問題，為證券法律法規的有效實施創造條件。目前證券市場存在的嚴重不規范現象，從某種程度上阻礙了現代化的證券法律法規體系的確立。因此，應當盡快下決心減少和消除市場結構、股權結構和公司治理結構中存在的不規范現象，使法律法規能真正有效實施。
第五，立法重心應當以監管為主，具體法律規定應當具有可行性和可操作性。行政性強和重審批、輕監管是現行體系存在的不足。在新體系的構建中，應當改變這一現象。證券立法的重心應當是確立監管標準和規則，而不是制定審批規定。可行性和可操作性是立法的基本要求。現行體系存在的問題主要是有些規定已經不適應市場實際情況，如《公司法》的有些規定已經明顯不能適用，如《證券法》關于股票發行審核制度的規定；還有的則是互相有沖突，難以執行，都應當加以修改和補充。
第六，充分發揮司法機關的司法監督作用。監管權是獨立于私權和公權的一種權力，監管權對于私權干預的性質、范圍、方式和程度，目前尚沒有定論。例如，如果監管機構發現上市公司的股東大會的決議違法，可以采取何種措施予以糾正？根據《公司法》的規定，只有法院才有權判斷股東大會決議是否有效。因此，許多監管問題的最終解決，可能需要司法機關的干預。但是，目前，法院對證券法律的司法解釋較少，熟悉證券市場及證券法律法規的法官也不多，司法監督的作用沒有或很難發揮，有的證券案件的判決幾乎無法理解。如何完善證券法律的司法解釋，充分發揮法院對證券市場的司法監督作用，也是完善證券法律體系所面臨的重要課題。 證券從業資格
全面考察中國證券法制建設的發展歷程，深入分析中國證券法律法規的現行體系，可以發現存在以下幾個特點：一是階段性。我國證券市場有一個從地方到全國、從分散到集中的發展歷程，證券立法也明顯體現了這種階段性的發展特點，大量法規主要是部門規章適用時間短，失效快，廢止快。《證券法》頒布后，僅中國證監會明確廢止的部門規章就有114 件。二是行政性。我國證券市場是計劃經濟向市場經濟過渡時期形成和發展的，上市公司主要是國有企業，證券經營機構也是國有企業，證券市場在較長一段時期承擔了為國有企業融資的歷史使命。因此，在證券立法中，大量的法規帶有明顯的行政色彩，如早期股票發行實行行政審批制度。三是封閉性。證券市場本身有一定的封閉性，各國證券市場均實行嚴格的市場準入制度。但我國證券市場實行較強的準入限制，并且基本上不允許外資機構參與。這一特點反映在證券立法上，幾乎所有法規的適用范圍都有嚴格的限制。四是分散性。我國證券市場在空間上劃分為兩個全國性集中交易市場，這兩個市場又分割為A 股和B 股市場，市場的分散性使證券立法也具有分散性的特點。此外，證券立法的分散性還表現在不同產品分別立法，境內外分別立法。
（二） 中國證券法律體系存在的問題
第一，較高層次的法律法規較少，主要是規章和規則。從現行證券法律法規體系的構成來看，全國人大常委會的證券立法雖然有3 部，但因為調整范圍較窄，如《證券法》僅調整股票和債券《投資基金法》僅調整公募基金。國務院的行政法規也不多，證券市場急需的證券法配套法規如《證券違法行為處罰辦法》、《證券公司管理條例》、《上市公司監管條例》等法規一直沒有出臺。現行體系中主要是證監會的部門規章和證券交易所的規則。較高層次的法律法規較少，嚴重影響了證券法律法規的有效實施。
第二，部門規章在立法形式上不夠規范，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據2000 年3 月頒布的《立法法》的要求，部門規章的制定應當遵循一定的程序，并以中國證監會令的形式發布實施。中國證監會的其他規范性文件不具有行政規章的法律效力。但《立法法》頒布以后，證監會以證監會令形式頒布的規章只有26 件，大量的是其他規范性文件，在立法形式上不夠規范。而證監會頒布的數以百記的規范性文件中，在內容上存在重疊、交叉甚至沖突的現象，需要及時清理，進行廢止或修改。
第三，實踐中法律規則的作用較大，自律性規則或合同規則的作用較弱。通常將證券監管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監管體制，都離不開自律。我們將基于公權制定的規則稱為法律規則，基于私權、并通過合同對當事人產生約束力的規則稱為自律性規則或合同規則。在證券法律法規體系中，自律型規則是重要的組成部分。但是，在現行的證券法律法規體系中，證券交易所和證券業協會制定的規則不僅數量相對較少，作用也沒有充分發揮。尤其是，法律規則和合同規則的適用范圍沒有明確的區分，導致合同規則基本上沒有獨立發揮作用的空間。有些應當通過合同規則實施的，也采用了法律規則。較為典型的如獨立董事制度《公司法》沒有規定獨立董事，在沒有明確法律依據的情況下，采用法律規則引入獨立董事制度，也就是用公權力干預私權，是不合適的。但是，如果采用合同規則就沒有任何法律上的障礙。實際上，許多監管區域均采用了這一方式。
第四，有些證券法律機制的構造不夠合理，甚至會造成實施上的障礙。法律本質上是政策的反映，許多法律問題的討論其實涉及政策問題，但法律機制本身也有一個是否合理的問題。如《證券法》規定的股票審核制度。股票發行審核委員會作為證監會內設的獨立機構，它所行使的審核權和證監會核準權之間的關系，在法律上是不夠明確的。根據《證券法》的有關規定，股票發行申請應當經過股票發行審核委員會審核，發審委委員發表審核意見，不需要說明理由，而證監會依照法定條件核準股票發行申請，如作出不予核準決定的，則應當說明理由。這樣，如果股票發行申請被發審委出具否決意見又沒有說明理由，證監會如何處理？
第五，證券市場本身存在的嚴重不規范現象，影響了證券法律法規的有效實施。如市場結構、股權結構和公司治理結構不夠規范，導致法律法規無法有效實施。如上市公司股權結構中，存在流通股和非流通股的區別，而《證券法》關于上市公司收購、信息披露、股票交易的規定，沒有根據這種不規范的實際情況制定，這樣，就出現了法律法規在實際執行中的困惑和困難。
第六，制度成本過高。健全、明確、透明的法律法規體系固然是證券市場發展的客觀要求，但是，如果法律制度的設計不科學，不僅發揮不了促進市場發展的應有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設計中，動輒要求出具審計報告、法律意見書，就會增加市場成本。這方面的問題比較多。
此外，現行法律法規體系從總體上說還存在審批性規定多、監管性規定少的問題。
（三） 完善中國證券法律體系的幾點建議
盡快完善證券法律法規體系，是中國證券市場建設的首要任務。當前，我們應當在現行證券法律法規體系的基礎上，借鑒成熟市場的成功經驗，完善中國證券法律體系。針對現行體系存在的問題，建議采取以下幾個方面的對策：
第一，全面清理現行證券法律法規體系，重新設計一個科學合理的證券法律法規體系。如前所述，現行體系存在的問題很大一部分是由于“應急立法”造成的，本質上還是一個缺乏預先規劃、科學設計的問題。因此，應當重新審視現行證券法律法規體系，深入研究現行體系的框架和內容，在全面清理現行法律法規的基礎上，根據中國證券市場發展的實際情況，設計一個科學合理的新的證券法律法規體系，徹底改變以危機為導向立法模式，以創新為導向來構建現代化的證券法律法規體系。在新體系的設計中，應當注意以下幾個問題：一是科學構建證券法規的結構，嚴格劃分立法權限，尤其是明確法律規則和合同規則的界限；二是法律的穩定性和靈活性相結合，如何協調這兩個表面上互相矛盾的兩方面，是新體系的重要任務；三是建立制度化的檢討和創新機制，使現行法律法規能不斷完善，新的法律法規能及時制定。
第二，嚴格執行《立法法》的規定，提高證券法律法規的透明度。在新體系的建設中，要嚴格執行《立法法》的規定，明確立法權限，規范立法程序，減少和消除“依文件治市”的現象，盡可能采用法規、規章的形式，一般不要采用法規性文件和規章性文件的形式，提高法規、規章本身的規范化程度，加強法規、規章的透明度。
第三，促進證券立法的市場化和國際化進程，降低制度的經濟成本。市場化和國際化從總體上說是中國證券市場發展的基本目標，也是中國證券法律體系的基本目標。證券立法的市場化和國際化事實上包括兩方面的含義，一是立法過程的市場化和國際化；二是立法內容的市場化和國際化。要充分借鑒成熟市場的成功經驗，在證券立法中盡可能采用國際慣例。證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔，在證券法律制度的設計中，有必要對制度的經濟成本作一個全面的評估，盡可能降低制度成本。
第四，盡快解決證券市場存在的不規范問題，為證券法律法規的有效實施創造條件。目前證券市場存在的嚴重不規范現象，從某種程度上阻礙了現代化的證券法律法規體系的確立。因此，應當盡快下決心減少和消除市場結構、股權結構和公司治理結構中存在的不規范現象，使法律法規能真正有效實施。
第五，立法重心應當以監管為主，具體法律規定應當具有可行性和可操作性。行政性強和重審批、輕監管是現行體系存在的不足。在新體系的構建中，應當改變這一現象。證券立法的重心應當是確立監管標準和規則，而不是制定審批規定。可行性和可操作性是立法的基本要求。現行體系存在的問題主要是有些規定已經不適應市場實際情況，如《公司法》的有些規定已經明顯不能適用，如《證券法》關于股票發行審核制度的規定；還有的則是互相有沖突，難以執行，都應當加以修改和補充。
第六，充分發揮司法機關的司法監督作用。監管權是獨立于私權和公權的一種權力，監管權對于私權干預的性質、范圍、方式和程度，目前尚沒有定論。例如，如果監管機構發現上市公司的股東大會的決議違法，可以采取何種措施予以糾正？根據《公司法》的規定，只有法院才有權判斷股東大會決議是否有效。因此，許多監管問題的最終解決，可能需要司法機關的干預。但是，目前，法院對證券法律的司法解釋較少，熟悉證券市場及證券法律法規的法官也不多，司法監督的作用沒有或很難發揮，有的證券案件的判決幾乎無法理解。如何完善證券法律的司法解釋，充分發揮法院對證券市場的司法監督作用，也是完善證券法律體系所面臨的重要課題。 證券從業資格
