信息高速公路中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的若干問題
發(fā)布時(shí)間：2010-01-14 共2頁
三、信息調(diào)整公路與專利權(quán)保護(hù)
一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)中則配有相應(yīng)的系統(tǒng)管理軟件。由于這些軟件很容易被他人剽竊和復(fù)制，所以如何為電腦軟件提供法律保護(hù)成為信息高速公路建設(shè)中的一個(gè)重要話題。我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定對(duì)電腦軟件給予登記保護(hù)。但軟件的著作權(quán)登記并非軟件取得著作權(quán)的必要條件，它通常只能作為軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提，可見其保護(hù)效力之低下。我國現(xiàn)有的專利法和世界上大多數(shù)國家的專利法一樣，把單純的電腦軟件排除在其保護(hù)范圍之外。但是，如果一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)的主題因含電腦軟件產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出技術(shù)上的貢獻(xiàn)的（比如將一電腦軟件輸入一公知電腦來控制該電腦的內(nèi)部操作，從而實(shí)現(xiàn)電腦內(nèi)部性能的改進(jìn)），就不能因?yàn)閮H使用了電腦軟件而拒絕授予專利權(quán)。
電腦軟件的法律保護(hù)問題，多年來一直為知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)理界和實(shí)務(wù)界所困惑，是采用著作權(quán)法保護(hù)，抑或?qū)＠ɑ蛘呱虡I(yè)秘密法保護(hù)，各方始終各執(zhí)一詞。對(duì)于軟件相關(guān)發(fā)明，美國偏向向?qū)＠ūＷo(hù)。美國聯(lián)邦上擴(kuò)充法院最近連續(xù)判決了幾個(gè)有關(guān)電腦數(shù)學(xué)算法（ Mathe- matical algorithm）專利的案件，不同意美國專利上訴委員會(huì)拒絕授予專利的決定，認(rèn)為具有數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的記憶體可以授予專利，因?yàn)閿?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)必然構(gòu)成數(shù)據(jù)的實(shí)體組織（physical organization）。針對(duì)法院的判決，美國專利與商標(biāo)局于1995年6月草擬了《電腦實(shí)施發(fā)明審查準(zhǔn)則》。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來專利法中關(guān)于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專利的規(guī)定，決定對(duì)CD—ROM軟件等實(shí)行專利權(quán)制度。
盡管目前著作權(quán)法和專利法保護(hù)軟件各有利弊，可是從實(shí)務(wù)上講，因?yàn)閷＠哂信潘蕴卣鳎浔Ｗo(hù)范圍又由權(quán)利要求書明確框定，相對(duì)著作權(quán)保護(hù)易于取得侵權(quán)證據(jù)，故應(yīng)優(yōu)考慮對(duì)軟件實(shí)行專利保護(hù)。
筆者認(rèn)為，單純的電腦軟件演繹法或數(shù)學(xué)算法本身作為智力活動(dòng)規(guī)則的一部分，不能成為我國專利法的保護(hù)對(duì)象，但是對(duì)于與硬件有機(jī)結(jié)合的軟件相關(guān)發(fā)明如何保護(hù)，應(yīng)在中國專利局的審查指南中予以規(guī)定，其中特別要明確授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件（比如怎樣判斷這類發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性）。
信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專利審查和無效訴訟中，會(huì)有越來越多的信息影響到專利審查員和法官對(duì)新穎性和創(chuàng)造性的判斷。現(xiàn)在往往通過手檢或機(jī)檢查找專利說明書或印刷型出版物中的信息。但是，通過這些方法檢索到的大多是由傳統(tǒng)出版渠道傳播的紙張型原始文獻(xiàn)。電子出版物的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的信息傳播和檢索方式，增加了判斷專利申請(qǐng)新穎性和創(chuàng)造性的公開信息源。
不過，這些新型的電子文獻(xiàn)雖然具有檢索途徑多、速度快的特點(diǎn)，但由于其中的信息經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)生信息丟失，或者網(wǎng)絡(luò)用戶擅自對(duì)網(wǎng)上的電子文獻(xiàn)加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原樣打印出來。因此無法取得有關(guān)電子信息首次公開日的實(shí)物證據(jù)。依照我國專利法第22條第2款和第3款的規(guī)定，在判斷一項(xiàng)專利申請(qǐng)是否具有新穎性時(shí)，主要看申請(qǐng)日以前有沒有同樣內(nèi)容的文獻(xiàn)在國內(nèi)外公開發(fā)表過，有沒有同樣的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外公開使用過或以其他方式為公眾所知。
而創(chuàng)造性的高低則是與申請(qǐng)日以前的現(xiàn)有技術(shù)相比較加以審定。那么，電子出版物在網(wǎng)上傳輸是是否視為“公開”？它在什么條件下構(gòu)成專利法意義上的“出版物公開”？由于電子文獻(xiàn)的發(fā)行量或公開使用程度目前尚無法衡量，加之在使用范圍有限的情況下（比如這類文獻(xiàn)在個(gè)人網(wǎng)絡(luò)或者企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)內(nèi)傳播和使用），一般不可能作為判斷現(xiàn)有技術(shù)的信息源。所以這幾個(gè)問題很難解決。而且某篇文獻(xiàn)欲構(gòu)成一篇有效的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，其技術(shù)內(nèi)容必須準(zhǔn)確可靠。
可是基于上述同樣原因，電子文獻(xiàn)的內(nèi)容和準(zhǔn)確性變化莫測(cè)，文獻(xiàn)的準(zhǔn)確公開日期亦難確定，很難經(jīng)受任何形式的同行評(píng)議或內(nèi)容審查。
這樣會(huì)導(dǎo)致對(duì)電子出版物中所含信息的評(píng)價(jià)復(fù)雜化，反過來又影響到新穎性和創(chuàng)造性的判斷。然而，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看，電子出版物必定在不遠(yuǎn)的將來成為判斷現(xiàn)有技術(shù)的重要文獻(xiàn)源，故我們現(xiàn)在應(yīng)該盡早研究如何擬定某些標(biāo)準(zhǔn)確定電子出版物的首次公開日期和內(nèi)容以及它們的使用和傳播范圍。
四、信息高速公路與商標(biāo)權(quán)保護(hù)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
我國對(duì)商標(biāo)實(shí)行注冊(cè)制度，商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，即受到商標(biāo)法的保護(hù)。商標(biāo)權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。按照我國商標(biāo)法第38條第 1項(xiàng)的規(guī)定，他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在核定使用的相同商品或者類似的商品上使用與核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，即構(gòu)成侵權(quán)。我國商標(biāo)法第11條又規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用的商品類別和商品名稱。”這說明申請(qǐng)人在提出一份商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，必須按照商品分類表準(zhǔn)確、清楚地填寫該申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)所要使用的商品類別和商品名稱。這樣既表明申請(qǐng)人欲在哪一類的哪些商品上限得商標(biāo)權(quán)，明確商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，又便于商標(biāo)局依照商品分類表具體核定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。因此，按照商品分類表準(zhǔn)確填報(bào)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的商品與服務(wù)類別及名稱，并依法核準(zhǔn)授權(quán)，是商標(biāo)權(quán)人有效行使其商標(biāo)專有權(quán)的重要前提。然而，隨著信息高速公路的發(fā)展，信息新產(chǎn)品與服務(wù)不斷涌現(xiàn)，致使《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品和服務(wù)國際分類表不堪使用。筆者建議在《尼斯協(xié)定》修改以前，我國商標(biāo)局應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的商品和服務(wù)國際分類表作適當(dāng)擴(kuò)充，增設(shè)與信息新產(chǎn)品與服務(wù)相關(guān)商品的類目和名稱，以方便信息新產(chǎn)品與服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)營者申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并提高商標(biāo)審查工作的效率和商標(biāo)管理水平。
電子廣告牌系統(tǒng)（BBS）大多與 Internet聯(lián)通，它也是一種向網(wǎng)上訂戶提供各種信息服務(wù)的電子網(wǎng)絡(luò)。由于 BBS經(jīng)營者不對(duì)工春訂戶傳輸?shù)男畔?nèi)容和范圍加以控制，所以因 BBS服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)訴訟在美國不斷出現(xiàn)。在Playboy訴Frena一案中，原告Playboy鑒于Frena通過其BBS顯示Playboy的170張版權(quán)照片的圖像，訴稱被告侵犯了著作權(quán). 此外，由于Frena在擅自傳送Playboy照片的過程中，刪掉了某些照片上Playboy的“Playboy”和“Playmate”注冊(cè)商標(biāo)，法院認(rèn)為，F(xiàn)rena使用Playboy的上述兩商標(biāo)，把Playboy的版權(quán)照片作用其BBS的一部分擅自加以傳送，侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。Frena刪掉原告照片上的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)并在照片上刊登自己的廣告，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，違犯了美國商標(biāo)法第43條（a）款的規(guī)定。美國法院在另一案中判定，被告?zhèn)陕犘l(wèi)星傳送的電纜電視編程廣播時(shí)以可能引起混同的方式冒用原告的商標(biāo)和商號(hào)，同樣構(gòu)成違犯商標(biāo)法第43條（a） 款的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為. 在Sega訴M一案中，原告訴稱被告的BBS故意唆使訂戶將原告錄像節(jié)目復(fù)制帶下載和上載，而且每次播放該復(fù)制帶時(shí)，原告的商標(biāo)出現(xiàn)在顯示屏上。因此向法院提出制止侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的請(qǐng)求。
在Internet上，每個(gè)網(wǎng)上用戶主頁（Homepage）均擁有唯一的一個(gè)域名（domainname），通過它可以把接受和傳送電子郵件（E- mail）的不同公司或用戶區(qū)別開來。從這種意義上講，域名和商標(biāo)一樣具有顯著性。相對(duì)而言，傳統(tǒng)的商標(biāo)法允許不同商標(biāo)專有權(quán)人在不同地域內(nèi)注冊(cè)使用相同的商標(biāo)，即同一商標(biāo)可以在不同地域由不同的人同時(shí)使用。域名則不然，因?yàn)镮nternet的活動(dòng)空間是全球性的，故網(wǎng)上用戶的域名具有絕對(duì)專有性或排他性，一個(gè)公司或用戶只允許使用一個(gè)域名。如果發(fā)生一個(gè)域名為同一網(wǎng)上多個(gè)用戶共用，必然產(chǎn)生糾紛或引起網(wǎng)上通訊混亂，并導(dǎo)致用戶誤認(rèn)。
由于Internet代表一個(gè)潛在的巨大商業(yè)市場(chǎng)，當(dāng)公司商號(hào)或者其商標(biāo)作為域名使用時(shí)，對(duì)公司將產(chǎn)生重大的影響和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。美國現(xiàn)在大約三分之一的大公司用其商號(hào)或商標(biāo)作為域名在Internet上注冊(cè)。
我國目前很多大型企業(yè)的商標(biāo)和商號(hào)被境外“搶注”為Internet域名，國內(nèi)對(duì)此出現(xiàn)兩種不同的看法*43. 筆者認(rèn)為，對(duì)于國內(nèi)企業(yè)的著名商標(biāo)和商號(hào)被境外“搶注”為Internet域名一事不可掉以輕心。
如果按照現(xiàn)在國內(nèi)某些人士的說法，當(dāng)“亞都”被他人“搶注”為“yadu.com. ”后，僅僅圍繞yadu同邊再注冊(cè)若干子域名，比如“yadu.cn（中國亞都）．com”或者“yadugroup（亞都集團(tuán)）．com.”，而不去通過法律手段主動(dòng)爭(zhēng)取奪回被“搶注”的域名，則會(huì)陷入非常被動(dòng)的局面。因?yàn)檫@們做對(duì)于不熟悉“亞都”的網(wǎng)上用戶來說，他訪問起“亞都”域名就比較困難，而且容易產(chǎn)生誤解或誤認(rèn)，是一種不得已而為之的補(bǔ)救措施。如果國內(nèi)網(wǎng)域名出現(xiàn)重名或“搶注”時(shí)沿用上述方法，鑒于國內(nèi)網(wǎng)目前的通訊速度慢，信道擁擠，最終亦會(huì)導(dǎo)致用戶訪問困難或誤認(rèn)，并且會(huì)使被“搶注”的企業(yè)或機(jī)構(gòu)的網(wǎng)上公眾形象和業(yè)務(wù)活動(dòng)造成潛在威脅。所以最佳方案是用企業(yè)單純的商標(biāo)或商號(hào)直接作為域名的注冊(cè)。
對(duì)于自己的商號(hào)或商標(biāo)被他人“搶注”或者仿冒為域名，美國人的擔(dān)心在于：由于Internet域名通用于全球，具有絕對(duì)排他性，一旦其商標(biāo)或商號(hào)被他人“搶注”為Internet域名，他就不僅會(huì)在美國，而且會(huì)在美國以外的其他國家喪失在Internet上使用其商標(biāo)或商號(hào)的權(quán)利。因此，凡舉其商標(biāo)或商號(hào)被他人“搶注”或者仿冒為域名的美國企業(yè)，無不通過法律手段維護(hù)自己在Internet上的商標(biāo)或商號(hào)使用權(quán)。舉例說，鑒于前雇員利用域名“mtv.com”在 Internet上發(fā)布搖滾樂方面的信息， MTV電纜網(wǎng)所有人對(duì)其提出發(fā)布禁令和損害賠償之訴，認(rèn)為他侵犯了MTV的商標(biāo)權(quán)，從事了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在另一案件中，據(jù)Kaplan訴稱，其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Princeton Riview因?yàn)樵贗nternet上注冊(cè)了“Kaplan.com.”域名，侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。微軟（Microsoft）公司針對(duì)一家稱為Zero Micro Software公司注冊(cè)的“Micros0ft.com.”（將MicroSoft中的第二個(gè)英語字母“o”換成阿拉伯?dāng)?shù)字0）域名向法院提出訴訟，終于制止了該公司對(duì)該域名的使用。
與域名“搶注”相關(guān)的以下幾個(gè)問題需要我們進(jìn)一步探討：
①如果發(fā)生國內(nèi)著名商標(biāo)或商號(hào)被境外“搶注”為Internet域名的事件，除向InterNIC等類似機(jī)構(gòu)提出反“搶注”的爭(zhēng)議要求外，怎樣才能有效制止境外繼續(xù)使用侵權(quán)的域名？
②當(dāng)域名侵權(quán)糾紛發(fā)生在不同國家的不同企業(yè)，他們?cè)谙嗤蚪频纳唐飞献?cè)了相同或近似的商標(biāo)時(shí)，比如美國一公司在美國對(duì)個(gè)人電腦注冊(cè)了某個(gè)商標(biāo)，而中國一公司同時(shí)在中國在個(gè)人電腦上注冊(cè)了相同商標(biāo)，那么美國公司在Internet上將該商標(biāo)用作域名是否侵犯了中國公司的同一商標(biāo)的專用權(quán)？
③假如美國某家公司把一通用名稱用作域名，而它在某些國家并不視為通用名稱，難道使用該通用名稱作為其域名的美國該公司健兒了以該通用名稱作為注冊(cè)商標(biāo)的某外國公司的商標(biāo)專用權(quán)？
除域名“搶注”與仿冒引起的糾紛和爭(zhēng)議外，英國不久前出現(xiàn)他人擅自將著名商號(hào)“哈羅茲”用作Internet上電子地址的事件.美國由于InterNIC未對(duì)電子地址加以管制，網(wǎng)上用戶可能用“burger @king.com.”作為電子地址，從而給人造成該用戶經(jīng)銷漢堡包和肯德雞的印象。對(duì)于這種可能對(duì)電子郵件用戶的商品與服務(wù)來源、贊助關(guān)系或所屬關(guān)系產(chǎn)生混同的行為，能否套用針對(duì)域名“搶注”的方法加以制止，亦需我們研討。
基于以上同樣原因，電子地址中@前的用戶標(biāo)識(shí)符（ID）在Internet上也具有唯一性和排他性，是網(wǎng)上用戶彼此產(chǎn)生第一印象的判斷依據(jù)。若擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)或商號(hào)用作ID，也會(huì)妨礙他人在Internet上有效行使其注冊(cè)商標(biāo)或商號(hào)使用權(quán)。
為避免域名糾紛，制止“搶注”與仿冒行為，美國國際商標(biāo)協(xié)會(huì)建議：首先對(duì)已注冊(cè)域名征收年度維持費(fèi)（類似于我國專利法規(guī)定的專利權(quán)人有義務(wù)繳納年費(fèi)的做法），其作用在于使那些個(gè)人“搶注”
者須為之支付大筆費(fèi)用，并有助于減少那些不再使用的注冊(cè)域名數(shù)量。
其次，為防止域名重名，可在域名周邊添加類似地理名稱和產(chǎn)品與服務(wù)敘詞等其他信息。
后一建議相當(dāng)于本文前述的再注冊(cè)若干周邊域名的做法，其弊病前已提及，不再贅述。而前一建議對(duì)于杜絕境外惡意“搶注”我國的著名商標(biāo)和商號(hào)為Internet域名后，進(jìn)而空置不用、待價(jià)而沽現(xiàn)象的再度發(fā)生，確有借鑒價(jià)值。為保證注冊(cè)域名的合法性，筆者建設(shè)在域名注冊(cè)后加以公布，此后設(shè)置異議程序。注冊(cè)域名只有當(dāng)他人在一定期限內(nèi)不表示異議或者異議請(qǐng)求不成立的情況下方才準(zhǔn)予上網(wǎng)使用。
作為主管域名注冊(cè)的國內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)中心，應(yīng)健全域名注冊(cè)管理制度，尤其應(yīng)對(duì)人事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的申請(qǐng)者的合法身份和生產(chǎn)經(jīng)營資格嚴(yán)加審查。當(dāng)發(fā)生域名糾紛時(shí)，申請(qǐng)者應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從主動(dòng)維護(hù)自身權(quán)益的角度考慮，企業(yè)在以商標(biāo)或商號(hào)作為域名注冊(cè)時(shí)，可以借用聯(lián)合商標(biāo)的做法，同時(shí)提出以其商標(biāo)或商號(hào)為核心的附加域名的注冊(cè)申請(qǐng)。比如，“亞都”在提出申請(qǐng)注冊(cè)“yadu.com.”的同時(shí)，亦可提出“chinayadu.com.”，“yadugroup.com.”和“yudu.cn.com.”等申請(qǐng)，以便盡可能覆蓋他人企圖“搶注”或仿冒的相同或近似域名。
既然商標(biāo)可以作為Internet域名注冊(cè)，那么域名本身可否作為商標(biāo)注冊(cè)呢？美國商標(biāo)審查與上訴委員會(huì)曾裁決在電腦終端用于數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)的一顯著性標(biāo)記準(zhǔn)予注冊(cè)，指出該標(biāo)記在傳輸過程中顯示在屏幕上被打印出來時(shí)，可以作為商標(biāo)使用的證據(jù).美國專利與商標(biāo)局認(rèn)為：域名注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)鍵是其能夠用于商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記中。例如，欲注冊(cè)商標(biāo)的域名應(yīng)該主要出現(xiàn)在服務(wù)商標(biāo)的廣告宣傳資料中和商品商標(biāo)的包裝和標(biāo)簽上。它還應(yīng)單獨(dú)分列為企業(yè)的地址信息，即在公司地址中應(yīng)詳列街道地址、電話號(hào)碼、電傳號(hào)和Internet電子地址。而且，商標(biāo)標(biāo)識(shí)“TM”（Trade Mark）應(yīng)標(biāo)示在域名上，以表明商標(biāo)權(quán)人對(duì)域名也主張了商標(biāo)專用權(quán)。同理，電子地址滿足上述條件也可以申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。
由以上論述不難看出，美國在審查域名注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)主要考慮該域名是否已經(jīng)商業(yè)使用使用是聯(lián)邦注冊(cè)的前提。我國對(duì)商標(biāo)采取注冊(cè)在先原則，審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)主要判斷該商標(biāo)是否具有顯著性，是否與他人在先注冊(cè)的相同或類似商品上的商標(biāo)相同或類似。那么，我國可否將域名或電子地址納入我國商標(biāo)法的保護(hù)范圍？如果可行，審查時(shí)怎么判斷其顯著性？筆者認(rèn)為，將其商標(biāo)或商號(hào)作為子域名使用的域名可以考慮商標(biāo)注冊(cè)，困為這種域名中含有的商標(biāo)文字標(biāo)識(shí)既是消費(fèi)者區(qū)別不同商品生產(chǎn)者幫服務(wù)提供者所提供的商品與服務(wù)的重要標(biāo)志，又是商標(biāo)局審查員借以判斷該域名是否具有顯著性，是否與他人在先注冊(cè)的域名混同的主要參考依據(jù)。至于未將商標(biāo)或商號(hào)用作子域名的域名，若經(jīng)過市場(chǎng)流通獲得其含議或“第二含義”（secondary meaning）后產(chǎn)生了顯著性，仍然排除在注冊(cè)商標(biāo)之外，恐有失公允。
值得注意的是，現(xiàn)在有的網(wǎng)上用戶利用電子地址向其他網(wǎng)上用戶發(fā)送各式各樣的電子郵件，造成電子廣告或垃圾郵件泛濫成災(zāi)。這些電子廣告中夾雜的淫穢、恐怖等不良信息的網(wǎng)上傳播，以及種種虛假或欺詐性電子商業(yè)廣告在BBS上的不斷出現(xiàn)，對(duì)各國如何規(guī)范電子廣告提出了新課題。美國“Fortrna”公司通過Internet推出一項(xiàng)“金字塔”計(jì)劃，*52實(shí)際上是一種類似不正當(dāng)傳銷的電子連鎖信。為了制止網(wǎng)上色情等不良信息的傳播，美國專門制訂了《凈化通訊傳播法》。我國廣告法第7條和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第9條已明確禁止發(fā)布含有淫穢、恐怖、丑惡等內(nèi)容和虛假宣傳的廣告。由于Internet也是一種傳播媒介，所以凡在Internet上通過電子郵件或BBS發(fā)布廣告或信息時(shí)，應(yīng)視為一種廣告行為，納入我國廣告法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)范范疇。
五、信息高速公路與商業(yè)秘密保護(hù)
商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。電腦軟件也可列入技術(shù)秘密的范疇。目前各國主要用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和商業(yè)秘密法對(duì)商業(yè)秘密實(shí)施保護(hù)。與前述專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)相比，商業(yè)秘密所有人對(duì)其商業(yè)秘密很難享有專長(zhǎng)有權(quán)，他只能制止他人擅自披露或使用商業(yè)秘密，或者制止他人用不正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密。因此其保護(hù)是極其有限的。
某種信息欲構(gòu)成受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，通常須滿足新穎性、實(shí)用性和秘密性的要求。其中秘密性是最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在美國，信息存儲(chǔ)在可經(jīng)Internet進(jìn)入的電腦系統(tǒng)中，有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。其構(gòu)成要件是：“為保護(hù)其秘密而作出的努力”。例如：為阻止擅入電腦設(shè)施采取的安全措施，對(duì)保密文件采取保密措施，用戶協(xié)議中指出特定文件中的特定信息須保守秘密，以及通過告示限制某些特定領(lǐng)域的應(yīng)用，等等。
由于目前Internet網(wǎng)或大多數(shù)信息網(wǎng)缺乏系統(tǒng)安全性，網(wǎng)上每臺(tái)電腦只能負(fù)責(zé)自身的安全，故含有商業(yè)秘密的信息大多限于企業(yè)或機(jī)構(gòu)內(nèi)部的信息網(wǎng)或者個(gè)人之間的網(wǎng)絡(luò)中傳輸。因此，對(duì)于非法入侵企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)或個(gè)人網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，利用自己的電腦終端取得他人的商業(yè)秘密信息，通過BBS將傳輸中的他人的商業(yè)秘密信息下革到自己的電腦內(nèi)，或者將公共信息網(wǎng)中傳輸?shù)募用苌虡I(yè)電子郵件截獲解密偷看其中的內(nèi)容，均應(yīng)定性為我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條禁止的侵犯商業(yè)秘密行為。
情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的，應(yīng)依刑法第219條加以懲處。
為了提高信息網(wǎng)中傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密的保密性，除使用法律手段外，還可以采取各種技術(shù)措施。國內(nèi)電腦專家為了保證電腦安全，防止軟件盜版行為，已開始研制出不少軟件加密程序和密碼術(shù)。但是，國內(nèi)人士對(duì)一種在防止盜版的同時(shí)又能破壞盜版者電腦上的硬盤數(shù)據(jù)的加密程序的合法性提出疑問，認(rèn)為這種加密程序能破壞盜版用戶的電腦安全，它可能侵犯惡意使用者對(duì)除盜版軟件以外的其他合法軟件的權(quán)利，并可能危及善意使用者的合法權(quán)利，可以認(rèn)定為一種“報(bào)復(fù)性準(zhǔn)電腦病毒”。關(guān)于電腦病毒的概念，按照國務(wù)院1994年頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第28條的規(guī)定，它是指編制或者在電腦程序中插入的破壞電腦功能或者毀壞數(shù)據(jù)、影響電腦使用，并能自我復(fù)制的一組電腦指令或者程序代碼。假如撇開該程序的自我復(fù)制功能不談，則它破壞數(shù)據(jù)，影響電腦使用的作用是明顯的。問題的嚴(yán)重性還在于，要是有人將這種軟件上網(wǎng)，必將對(duì)與該網(wǎng)聯(lián)通的其他電腦的數(shù)據(jù)造成破壞，進(jìn)而使整個(gè)信息網(wǎng)陷入癱瘓。依照我國刑法第286條規(guī)定，故意制作、傳播電腦病毒等破壞性程序，影響電腦系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的應(yīng)處以刑罰。所以在研制加密技術(shù)和開發(fā)加密軟件的同時(shí)，如何維護(hù)單個(gè)用戶及至整個(gè)用戶電腦的安全，是值得電腦專家和網(wǎng)絡(luò)專家高度重視的。
六、侵權(quán)訴訟與證據(jù)
如本文第四部分所述，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬地原則，某個(gè)相同或近似商品的相同或近似商標(biāo)可由不同國家的不同權(quán)利人依本國法所有，同一作品在一國受到著作權(quán)法保護(hù)甚至視為違法。但這些相同或近似的商標(biāo)或者這類作品一旦上Internet網(wǎng)傳播，由于不同國家依照本國法律適用不同的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必引發(fā)國與國之間的侵權(quán)糾紛。因此在信息網(wǎng)絡(luò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上如何協(xié)調(diào)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的問題不容忽視。
按照民事訴訟法的一般原則，權(quán)利人應(yīng)在侵權(quán)發(fā)生地或被告所在地的所轄法院起訴。然而，由于Internet網(wǎng)的觸角不斷向世界各地延伸，侵權(quán)人又大多匿名，出沒無常，對(duì)某個(gè)權(quán)利人的侵權(quán)行為可能發(fā)生在不同的國家或地區(qū)，權(quán)利人很難確定侵權(quán)發(fā)生地和侵權(quán)人，故如何選擇訴訟地成為難題。
即使明確了網(wǎng)上侵權(quán)人的侵權(quán)發(fā)生地，如何取證仍然令I(lǐng)nternet上的執(zhí)法者困擾。從理論上講，執(zhí)法機(jī)關(guān)或監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)可以將Internet上傳輸?shù)母鞣N信息統(tǒng)統(tǒng)截獲、存儲(chǔ)，為打擊侵權(quán)行為主動(dòng)取證。然而，這種鞭獲稍有不慎，便有侵犯他人隱私權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)之慮。由于Internet上傳輸?shù)男畔ⅲ且詿o形的電子形式存在，它們可能存儲(chǔ)在電腦硬盤內(nèi)，或者壓根未被保存下來。這樣又給司法機(jī)關(guān)出了一道難題，何種證據(jù)可予采信？難道侵權(quán)人的電腦鍵盤、顯示器和調(diào)制解調(diào)器是作案證據(jù)嗎？如果執(zhí)法者為盡可能收集證據(jù)，把這些硬件一鍋端掉，豈不有濫用職權(quán)之嫌？所以，只有存儲(chǔ)在電腦硬盤或軟盤上，并能在顯示器上顯示或者打印出來的有形信息才能構(gòu)成證據(jù)之一。
七、結(jié)語
綜上所述，信息高速公路中的信息新產(chǎn)品與服務(wù)多屬著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法相比，著作權(quán)法更集中體現(xiàn)了將著作權(quán)人的個(gè)人利益與社會(huì)公眾利益予以平衡的思想。它在賦予著作權(quán)人一定專有權(quán)的同時(shí)，又對(duì)著作權(quán)人的專有權(quán)加以限制，其中最典型的是“合理使用”原則的運(yùn)用。不過，由于建立信息高速公路的初衷和最終目標(biāo)是使各種信息盡可能為人類共享，而著作權(quán)法的目的在于如何對(duì)信息控制使用，所以怎樣解決信息共享與控制使用之間的矛盾，成為信息新產(chǎn)品與與服務(wù)“合理使用”的新課題。
在影印復(fù)制技術(shù)誕生之際，有人預(yù)言它會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)制度賴以生存的出版業(yè)行將消亡。可是后來各國恰巧是根據(jù)“合理使用”原則解決了影印復(fù)制帶來的問題。當(dāng)著作權(quán)眼下面臨數(shù)字化技術(shù)沖擊時(shí)，又有人擔(dān)心數(shù)字化作品的傳輸和存儲(chǔ)更新了發(fā)行概念，出版業(yè)不再為社會(huì)需要，于是認(rèn)為著作權(quán)制度需要徹底改革。然而，從目前信息高速公路的發(fā)展趨勢(shì)看，數(shù)字化技術(shù)非但沒有危及到出版業(yè)的生存，反倒使出版業(yè)隨著各種電子出版物的涌現(xiàn)和發(fā)行道路的拓寬更加興旺發(fā)達(dá)。所以，只要根據(jù)數(shù)字化作品的特征劃清“合理使用”的界線，明確數(shù)字化作品的權(quán)利歸屬，同樣可以解決好數(shù)字化技術(shù)為著作權(quán)保護(hù)帶來的新課題。
注釋：
* 華中理工大學(xué)工商管理學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)系副教授。本文在寫作過程中，承蒙中華版權(quán)代理總公司總經(jīng)理高凌瀚教授、北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院韋之博士和德國馬克斯。普朗克外國暨國際專利法、著作權(quán)法與競(jìng)爭(zhēng)法研究所迪茨（Dietz）教授提供相關(guān)外文資料，特此致謝。
*1 IITF，White Paper，Intellectual Property and the National InformationInfrastrvcture，1995，9，p.1-238.
*2 Commission of the European Communities，Green Paper，Copyright and Related Rights in the Information Society，1995，7，19.Brussels，p.13.
*3 Dreier，Der franzoesische “Rapaaort Sirinelli”Zum Urheberrcht und denneuen Technologien，GRUR Int.1995 Heftll，s.840-843.
*4 Heaty，Multimedia und Urheberrecth in Japan，ibid，s. 843-851.
*5 Lewinski，Der kanadische Bericht des “Copyright Subcommitee” ueber Urheberrecht und die Datenautobahn，ibid，s.851-854.
*6 Dreier，“highways to change”-Der Bericht der avstra- lischen Copyright Convergence Group zum Urheberrecht im neuen kommunikatilnwumfeld，ibid，s.837-839.
*7 參見[俄]科佩洛夫：《俄羅斯的信息立法問題》，壽仁譯，《男外社會(huì)科學(xué)》1996年第5期；章明：《Internet：亮出黃牌反盜版大戰(zhàn)席卷全球》，《中國技術(shù)市場(chǎng)報(bào)》1996年10月31日。
*8 Bundesrat，Entwurfeines Gesetzes zur Regelung der Rahmenbedingungen fuer Informationsund kommunikation sdienste，s.15-16，Drucksache 966/96.國內(nèi)媒體盛傳德國最近頒布世界上第一部《多媒體法》，事實(shí)上至今為止德國只是把規(guī)范多媒體產(chǎn)品與服務(wù)作為一部分內(nèi)容，列入《信息服務(wù)和通訊服務(wù)法》中。
*9 參見陳維斌：《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織外交會(huì)議結(jié)束》，《科技日?qǐng)?bào)》1996年12月23日。
*10 參見鄒忭：《論數(shù)據(jù)庫的保護(hù)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1997年第1期。
*11 Stoegmueller，Gruenbuch ueber die Auswirkungev des geistigen Eigentumsauf die von der amerikanischen regierung angestrebte“National Information Infrastructure，”GRUR Int. 1995 heftll，s.855-856.
*12 前引*2，P.24.
*13 前引*3，S.841-842.
*14 Schricker，Urheberrecht，Kommentar，Muenchen 1987. Einleitung，Rdnr.1.
*15 Dreier，Urheberrecht in Zeitalter Digitaler Techno－logie，GRVR int.1993Heft 10，s.742.
*16 作品產(chǎn)生于人的創(chuàng)作，應(yīng)該包括人間接地利用各種工具，比如筆、電腦或軟件所創(chuàng)作的作品。因?yàn)檫@些創(chuàng)作工具是受人支配的。
因此，那種認(rèn)為通過電腦軟件為某本書自動(dòng)整理出一份摘要的著作權(quán)歸電腦或機(jī)器所有的說法是站不住腳的。參見[美]尼葛洛龐帝：《數(shù)字化生存》，胡泳譯，海南出版社1996年版，第77頁。
*17 金渝林：《數(shù)字化技術(shù)對(duì)版權(quán)的影響》，載《新技術(shù)著作權(quán)保護(hù)研討會(huì)論文集》，北京，1996年3月。
*18 媒體（Medium）在電腦領(lǐng)域中有兩種含義，其一是指存儲(chǔ)信息的實(shí)體或介質(zhì)，如磁帶、磁盤、光盤、錄像帶以及廣義的文件，書籍等；其二是指信息載體或信息種類，如數(shù)字、文字、聲音、圖形和圖象。而多媒體技術(shù)中的媒體是指后者。故作者認(rèn)為“mu-ltimediawork”譯為“多形態(tài)信息作品”似能更準(zhǔn)確表達(dá)其含義。參見馮玉才：《信息高速公路與多媒體》，《信息與開發(fā)》1995年第1期。
*19 前引*1，PP.43.
*20 前引*4，s.840.
*21 沈仁干：《試論電子出版與版權(quán)保護(hù)》，《中國電子出版》1996年第1期。
*22 喬海：《多媒體呼喚著作權(quán)管理制度》《中國技術(shù)市場(chǎng)報(bào)》1996年2月8日。
*23 前引*2，p.67-68.
*24 前引*1，p.65-66；前引*2.p.50-52.前引*4，s.845.
*25 Ficswr，Digital Transmissions in Information Networks and the International Harmonization of Copyright，Softic Symposium'95 on the Problems of Intellectual Property Rights in the Contest of Information Networks，1995，11，29-30，Tokyo，p.181-182.
*26 前引*1，p.213-214.
*27 參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第272頁。
*28 前引*1，p.91.
*29 前引*1，p.95.
*30 參見張林林：《“絕秘”上網(wǎng)在法引發(fā)新爭(zhēng)論》，《長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)》1996年1月30日。
*31 參見[美國]Keyes：《多媒體手冊(cè)》，楊士強(qiáng)譯，電子工業(yè)出版社1996年版，第166頁。
*32 [美]Greguras：《論美國多媒體和信息高速公路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，永東譯，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1995年第1期。
*33 按照最高人民法院的解釋，凡當(dāng)事人以電腦軟件著作權(quán)糾紛提起訴訟的，無論其軟件是否經(jīng)過有關(guān)部門登記，人民法院均應(yīng)予以受理。參見《最高人民法院關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個(gè)問題的通知》，1993年12月24日。
*34 參見湯宗舜：《專利法解說》，專利文獻(xiàn)出版社1994年版，第120頁。
*35 劉江彬：《法學(xué)叢刊》（臺(tái)北），1996年第1期。
*36 張桂林：《為防止模仿計(jì)算機(jī)軟件日實(shí)行特許權(quán)制度》，《法制日?qǐng)?bào)》1996年9月19日。
*37 前引*1，p.163-165.
*38 Levine，Establishing Legal Accountability for Anonymous Communication in Cyberspace Columbia Law Review，vol.96，p.1526.
*39 Playboy Enterprises Inc.V.Frena，839 F.Supp.1552（M. D.Fla.1993）。
*40 Pacific & Soutbern Co.Inc.v.Satellite Broadcast Networks Inc.，694f.Supp.1575（N.dD.Ga.1988）。
*41 Sega Enterprises Ltd.v.MAPHIA，857 F.Supp.679（N.D. Cal.1994）。
*42 Internet用戶接受和傳送電子郵件時(shí)，必須擁有一個(gè)電子（郵件）地址，比如“cheng@yadu.com.”，其中cheng為用戶標(biāo)識(shí)符；@為分隔符；yadu.com.為電腦地址，它由用圓點(diǎn)隔開的若干（子）域名構(gòu)成。以上電子地址最右邊界的域名系標(biāo)準(zhǔn)化的頂層域名，它在美國表示類別，如com表示商業(yè)部門，edu表示教育機(jī)構(gòu)。美國以外的頂層域名則用兩個(gè)字母表示國別地區(qū)，如cn表示中國。頂層域名的左側(cè)通常是以商標(biāo)或商號(hào)命名的第二層以下的（子）域名，例如美國微軟公司的Internet域名為“Microsoft.com.”根據(jù)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，Internet用戶必須向InterNIC網(wǎng)絡(luò)信息中心，RipeNCC網(wǎng)絡(luò)信息中心（歐洲Internet用戶）和APNIC網(wǎng)絡(luò)信息中心（亞太地區(qū)Internet用戶）申請(qǐng)注冊(cè)第二層域名。我國國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)信息中心對(duì)域名實(shí)行分層在先申請(qǐng)注冊(cè)制，不同層的域名由用戶向不同的網(wǎng)絡(luò)信息中心申請(qǐng)注冊(cè)。
*43 參見張向?qū)帲骸镀髽I(yè)，你的‘域名’被搶注了嗎》，《光明日?qǐng)?bào)》199612月25日；剛：《域名不是商標(biāo)》，《中國工商報(bào)》1997年2月22日。
*44 美國新近制訂的域名注冊(cè)規(guī)則規(guī)定：在注冊(cè)一個(gè)新的域名前，申請(qǐng)者須出具其有權(quán)使用該域名的證據(jù)，不得侵犯任何第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。若發(fā)生域名糾紛，申請(qǐng)者負(fù)有舉證責(zé)任，證明其有權(quán)使用該域名。否則，域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)將凍結(jié)其域名，直到糾紛解決。參見米德：《計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1996年第7期。
*45 *48 Kelly，Trade Marks：Intellectual Property Protection on the Information Super Highway，EIPR，1995，No. 10，p.484.
*46 前引*1，p.172-173.
*47 參見張向?qū)帲骸痘ヂ?lián)網(wǎng)的門票到底有多貴？》。《科技日?qǐng)?bào)》1997年1月22日。
*49 參見新華社：《世界名店在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上打假》，《科技日?qǐng)?bào)》1996年8月26日。
*50 前引*4，p.485.
*51 前引*1，p.171.
*52 參見徐陽：《西方社會(huì)的電腦犯罪》，《光明日?qǐng)?bào)》1996年7月8日。
*53 [美]William：《Internet使用大全》，廖衛(wèi)東譯，清華大學(xué)出版社1995年，第102頁。
*54 參見王遷：《CCED5.0著作權(quán)保護(hù)中的問題及探討》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第3期。
*55 參見易丹：《我在美國信息高速公路上》，兵器工業(yè)出版社1997年版，第312-316頁。
*56 參見陳寶林：《現(xiàn)代法學(xué)》，重慶出版社1990年版，第211頁。
