合同管理：合同管理中的風險防范
發布時間：2011-09-30 共2頁
律師評析本案是廣州仲裁委員會裁判的真實案例，也是因施工企業合同管理不當遭致重大損失的典型案例。在此，我們簡單談談施工企業如何防范簽約管理中的風險問題：注意合同主體資格的審查。對合同當事人身份、資格、能力的審查和確認。 交易對象的審查是合同審查中首先要確認的問題，合同當事人的身份和資格是直接關系到合同是否有效、能否履行的先決條件。就施工合同主體資格審查而言，施工企業簽約前應首先對發包方資信、依法需要辦理的證照、項目的合法性等重大事宜進要調查，如此才能從源頭控制風險。
我國《合同法》《建筑法》以及《招標投標法》均對工程施工發承包及分包作了相關規定。作為一個合格的建設工程的發包方，除應持有《公司法人營業執照》以外，其還應該持有建設工程所在地塊的立項批文、建設用地規劃許可證、工程用地批準手續、建設工程規劃許可證、施工許可證等證件，以上要求在《建筑法》《城市規劃法》中有明確規定。但在實際操作中，由于參聯建、委托發包等多種因素的存在，合同的發包方往往并非項目的建設方，并進而導致在訴訟過程中項目的建設方以其并非合同一方當事人，與原告無合同關系為由逃避責任，而建設工程合同的名義發包人往往因其主體資格上的瑕疵或者并無實際的債務履行能力從而造成工程承包方巨大的經濟損失，這些都必須引起施工企業足夠的重視。如果發包方不具備法律法規規定的條件或者存在資信不足等問題，施工單位應當盡量避免與之簽訂合同。大量事實表明：由于施工企業先前調查不到位，盲目簽約，在項目中途因違規建設等原因被叫停后可能導致血本無歸，抑或在工程竣工后催討工程款時才發現投資主體不明，在這種情況下施工企業維權成本之高，代價之大，不言而喻。
避免合同中可能出現的矛盾或模糊解釋。由于工程合同條款多，其中的矛盾常常是難免的。施工企業在簽訂合同前應對合同內容和相關概念的定義等等進行全面審查，努力避免合同的模糊理解，若發現合同中存在意義不清、標準不明確或前后矛盾之處應當及時向建設單位提出征詢意見，避免由于自己的錯誤理解造成報價、施工方案錯誤，進而造成自身損失。
除了合同措辭的矛盾與模糊之外，另一種常見的問題是合同約定的條件是否成熟難以取得證據證明，容易成為維權障礙。以筆者代理的伊朗電站分包合同糾紛案為例，分包合同約定質保金的支付以總承包商取得伊朗電站業主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，盡管單項工程早已竣工兩年多，整個工程也已投入使用，但總承包商一直以未取得伊朗電站業主出具的合格證，質保金的付款條件尚未成熟為理由，拒絕向分包商支付質保金。本案業主遠在伊朗又和分包商沒有合同關系，如何對境外的電站工程已經竣工并投入使用進行舉證？如何證明質保金的付款條件已滿足？這些都導致了質保金催收困難。而這種困難局面都起因于當初簽約管理的疏漏，約定了一個分包商難以舉證證明的條件。所幸的是，經過代理律師的努力，最終在總承包商的網頁上發現了該工程已成功投入使用的證據，并申請公證機關對該證據進行了保全，最終迫使總承包商接收了分期支付全額質保金的調解方案，避免了分包商的損失。
合同文本應當完整、全面。建設工程施工是一項復雜的系統工程，施工合同約定條文不能過于簡單。例如，建設單位通常喜歡采用固定總價合同，因為對建設單位而言這種合同形式結算方式較為簡單，比較省事，未來合同的執行中發生工程變更的可能性較小、施工企業的索賠機會也較少，建設單位比較容易預期并控制工程風險。但施工企業為此卻要承擔很大的風險，一旦在報價、工作量計算方面出現失誤，由此造成的損失就必須由其自身承擔。施工企業應當盡量避免簽訂這種看似省事的合同條款，應當努力從自身的角度出發將所能預計到的一切情況均在合同中加以約定。
鑒于工程施工的復雜性，過于簡單的合同文本意味著不確定性的增加。施工企業審查合同時應就合同內容是否完整、全面，風險分擔是否合理等進行全面審查。篇幅所限，筆者不能在這里詳細介紹如何確保合同結構和內容的完整性，在此介紹一種簡單易行的方法供廣大施工企業參考，即用FIDIC、99版合同等標準合同的文本和結構同待審查的合同進行對照，以發現合同缺少或遺漏的必備條款。此外，施工企業應當認真分析關鍵合同條款中隱含的風險，事前分析可能存在的不確定事件和風險，有針對性的采取保護措施；施工企業還應善于運用專用條款來明確風險范圍，一般來說，范圍越明確越詳盡，施工企業在合同執行過程中所承擔的意外風險就越小。
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