一級建造：合同管理的重要內容
發布時間：2018-01-23 共2頁
中國企業的對外承包工程業務部分是在經濟不發達國家和地區從事由國際金融組織等援助的公共工程建設項目，我們把這類項目稱為國際政府間的扶貧項目。在這類項目實施過程中，承包商所面臨的主要市場風險是項目所在國的政局不穩定、經濟發展水平落后、建設資金匱乏、法制不健全、人力資源素質低等。而公共工程建設屬于政府采購，在一個國家或地區范圍內，是單一買方（政府）和眾多賣方（承包商）的不完全競爭市場。這就注定了承包商在公共工程合同中的先天性弱勢地位。在經濟不發達國家和地區公共工程建設項目的執行過程中，較高的市場風險很可能被轉嫁給弱勢的承包商，導致承包商無法實現其既定的經營戰略目標。
在FIDIC第四版（1987）及以前版本（以下簡稱舊版FIDIC合同條件）的合同框架下，承包商在合同過程的前三個階段都處于相對弱勢。只有進入“友好協商”及后續的“國際仲裁”階段，承包商才能獲得與業主平等的合同地位。
1995年以來，FIDIC逐步推行“爭端裁決委員會”（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）過程，并在1999年正式將這一過程列入新版紅皮書《施工合同條件》（以下簡稱/ 正是由于DAB在本質上接近正式的國際仲裁，而且操作成本相對較低，使之成為一種可操作的和有效的合同爭端解決方式。近年來，我們在實際工作中，運用爭端解決程序，特別是DAB概念，化解合同危機，保護自身權益和落實項目既定目標，取得了較好的效果。
DAB的成立FIDIC合同條件（1999）規定：爭端裁決委員會（DAB）應在合同開始時成立?？梢哉J為正規的DAB是一個貫穿于項目全過程的非正式的常設機構，從事非常規的裁決工作。
有些人擔心，采取DAB或仲裁可能會激化爭端，影響與業主方的關系。然而實際情況并不完全像他們想象的那樣。
案例1：DAB與業主需求
EAD-I項目是一個經濟不發達國家的大型公路建設項目。項目資金主要來自國際金融組織扶貧援款。合同期間由于各種原因，工程進度延后。承包商為此提出了工期延長申請，但一直未獲業主批復。同時，由于國際石油價格猛漲，項目價格調整（Price Adjustment - PA）的累計金額高達150萬美元。但業主以種種理由不支付這筆款項。為此，承包商提出了包括業主欠付PA款在內的多項索賠，金額達300萬美元。項目后期，業主方面提出由于承包商未能在合同工期內完成合同工程，將根據合同對承包商進行誤期罰款。隨后業主又提出建議，如果承包商放棄所有費用索賠，業主將同意不執行誤期罰款。經多次協商，雙方無法達成一致。承包商根據合同條款，提出通過DAB方式解決爭端。
DAB經過認真調查后裁定，業主應向承包商賠付包括PA在內的各種款項共計520萬美元，同時，還認定業主方長期未及時支付承包商PA等應付款項構成業主違約，業主應對項目工期延誤負主要責任。
雙方接受并執行了DAB裁決。業主方支付承包商520萬美元，并撤銷了對承包商實行誤期罰款的決定。
這個案例給我們的啟示是：在經濟不發達國家，法制還不夠健全，業主（政府官員）的業務水平較低，往往不能準確掌握合同尺度。特別是在項目預算出現較大超支時，會擔心上級部門的質詢批評，而不敢按照合同規定作決定。
在這類情況下，DAB為業主，特別是其主管項目的/ DAB的人員構成爭端裁決委員會一般由一名或三名資深的具有項目相關專業知識的工程師組成。如DAB為一人，則該人選需經過合同雙方的共同認可。如為三人，則由合同雙方各任命一名，第三人選需經雙方共同認可。DAB的費用由業主和承包商各承擔一半。一般認為，超過2，500萬美元的項目應組織三人的爭端裁決委員會，合同額 2，500萬美元以下的項目可考慮一人的DAB.在國際工程項目中，DAB成員一般應是第三國國藉（即與業主、承包商不同的國藉），而且不應與合同項目及其合同的任何一方有利益關系。實際上，滿足這些條件的人士一般來自歐美發達國家而且不在項目所在國居住和工作。
雖然DAB不是正規的國際仲裁，我們建議，在DAB程序中，最好聘用國際工程律師協助。
啟動DAB進入DAB的先決條件是必須建立雙方的合同爭端。爭端必須以書面形式上報DAB作決定，報告格式一般要注明相關的合同條款編號，如“Sub-Clause 20.4 Obtaining Dispute Adjudication Board＇s Decision".所謂爭端是指合同的各方對某一事件持有相反的意見、判斷或決定，而且互不妥協的情況。一般來說，如果承包商就某一事件向業主提出索賠，業主對承包商提出的該項索賠作出了決定，但承包商不接受業主該項決定，就已經構成合同爭端。但是爭端并不一定以索賠”分歧“為先決條件。根據FIDIC（1999）第24.1款，”如果雙方間發生了有關或起因于合同或工程實施的爭端（不論任何種類），包括對工程師的任何證明、確定、指示、意見或估價的任何爭論，任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB供其裁定，。。。。。。“
一個值得特別關注的問題是關于爭端的論點與論證，特別在承包商不同意業主關于某項索賠決定的情況下。承包商在提出索賠要求時，為了爭取業主和工程師的同情，會盡量將索賠理由描述成不利環境因素的影響，比如不利天氣影響、當地居民干擾等。在描述業主和工程師原因造成的承包商損失，也會盡量采用婉轉語氣避免刺激對方。但業主在處理承包商索賠時通常都是依據工程師精心編制的理由和證據作決定的，所以爭端要用新的證據甚至新的理由反駁工程師和業主的決定及其作出決定的依據。
案例2：建立合同爭端
ASP-1是在某經濟不發達國家一個主要城市的污水工程建設項目。項目資金的85%來自一個歐洲發達國家的政府贈款，其余15%來自項目所在國政府國家預算。經過國際公開招標，一家中國承包商中標。合同文本采用經業主修改的FIDIC第四版。
項目開工后，承包商人員和設備進場緩慢，與此同時由于原設計不合理等原因，項目污水處理廠和部分主管線進行了重新設計。項目實施過程中，業主多次拖欠當地幣付款。這些因素導致項目工期延誤400天。承包商曾三次提交工期延長申請，但監理審定并經業主批準的工期延長僅為100天。承包商對監理和業主的工期延長決定不服，多次提出申訴，并組織工作組開展費用索賠工作，共提交了7組36項索賠。
在FIDIC第四版（1987）及以前版本（以下簡稱舊版FIDIC合同條件）的合同框架下，承包商在合同過程的前三個階段都處于相對弱勢。只有進入“友好協商”及后續的“國際仲裁”階段，承包商才能獲得與業主平等的合同地位。
1995年以來，FIDIC逐步推行“爭端裁決委員會”（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）過程，并在1999年正式將這一過程列入新版紅皮書《施工合同條件》（以下簡稱/ 正是由于DAB在本質上接近正式的國際仲裁，而且操作成本相對較低，使之成為一種可操作的和有效的合同爭端解決方式。近年來，我們在實際工作中，運用爭端解決程序，特別是DAB概念，化解合同危機，保護自身權益和落實項目既定目標，取得了較好的效果。
DAB的成立FIDIC合同條件（1999）規定：爭端裁決委員會（DAB）應在合同開始時成立?？梢哉J為正規的DAB是一個貫穿于項目全過程的非正式的常設機構，從事非常規的裁決工作。
有些人擔心，采取DAB或仲裁可能會激化爭端，影響與業主方的關系。然而實際情況并不完全像他們想象的那樣。
案例1：DAB與業主需求
EAD-I項目是一個經濟不發達國家的大型公路建設項目。項目資金主要來自國際金融組織扶貧援款。合同期間由于各種原因，工程進度延后。承包商為此提出了工期延長申請，但一直未獲業主批復。同時，由于國際石油價格猛漲，項目價格調整（Price Adjustment - PA）的累計金額高達150萬美元。但業主以種種理由不支付這筆款項。為此，承包商提出了包括業主欠付PA款在內的多項索賠，金額達300萬美元。項目后期，業主方面提出由于承包商未能在合同工期內完成合同工程，將根據合同對承包商進行誤期罰款。隨后業主又提出建議，如果承包商放棄所有費用索賠，業主將同意不執行誤期罰款。經多次協商，雙方無法達成一致。承包商根據合同條款，提出通過DAB方式解決爭端。
DAB經過認真調查后裁定，業主應向承包商賠付包括PA在內的各種款項共計520萬美元，同時，還認定業主方長期未及時支付承包商PA等應付款項構成業主違約，業主應對項目工期延誤負主要責任。
雙方接受并執行了DAB裁決。業主方支付承包商520萬美元，并撤銷了對承包商實行誤期罰款的決定。
這個案例給我們的啟示是：在經濟不發達國家，法制還不夠健全，業主（政府官員）的業務水平較低，往往不能準確掌握合同尺度。特別是在項目預算出現較大超支時，會擔心上級部門的質詢批評，而不敢按照合同規定作決定。
在這類情況下，DAB為業主，特別是其主管項目的/ DAB的人員構成爭端裁決委員會一般由一名或三名資深的具有項目相關專業知識的工程師組成。如DAB為一人，則該人選需經過合同雙方的共同認可。如為三人，則由合同雙方各任命一名，第三人選需經雙方共同認可。DAB的費用由業主和承包商各承擔一半。一般認為，超過2，500萬美元的項目應組織三人的爭端裁決委員會，合同額 2，500萬美元以下的項目可考慮一人的DAB.在國際工程項目中，DAB成員一般應是第三國國藉（即與業主、承包商不同的國藉），而且不應與合同項目及其合同的任何一方有利益關系。實際上，滿足這些條件的人士一般來自歐美發達國家而且不在項目所在國居住和工作。
雖然DAB不是正規的國際仲裁，我們建議，在DAB程序中，最好聘用國際工程律師協助。
啟動DAB進入DAB的先決條件是必須建立雙方的合同爭端。爭端必須以書面形式上報DAB作決定，報告格式一般要注明相關的合同條款編號，如“Sub-Clause 20.4 Obtaining Dispute Adjudication Board＇s Decision".所謂爭端是指合同的各方對某一事件持有相反的意見、判斷或決定，而且互不妥協的情況。一般來說，如果承包商就某一事件向業主提出索賠，業主對承包商提出的該項索賠作出了決定，但承包商不接受業主該項決定，就已經構成合同爭端。但是爭端并不一定以索賠”分歧“為先決條件。根據FIDIC（1999）第24.1款，”如果雙方間發生了有關或起因于合同或工程實施的爭端（不論任何種類），包括對工程師的任何證明、確定、指示、意見或估價的任何爭論，任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB供其裁定，。。。。。。“
一個值得特別關注的問題是關于爭端的論點與論證，特別在承包商不同意業主關于某項索賠決定的情況下。承包商在提出索賠要求時，為了爭取業主和工程師的同情，會盡量將索賠理由描述成不利環境因素的影響，比如不利天氣影響、當地居民干擾等。在描述業主和工程師原因造成的承包商損失，也會盡量采用婉轉語氣避免刺激對方。但業主在處理承包商索賠時通常都是依據工程師精心編制的理由和證據作決定的，所以爭端要用新的證據甚至新的理由反駁工程師和業主的決定及其作出決定的依據。
案例2：建立合同爭端
ASP-1是在某經濟不發達國家一個主要城市的污水工程建設項目。項目資金的85%來自一個歐洲發達國家的政府贈款，其余15%來自項目所在國政府國家預算。經過國際公開招標，一家中國承包商中標。合同文本采用經業主修改的FIDIC第四版。
項目開工后，承包商人員和設備進場緩慢，與此同時由于原設計不合理等原因，項目污水處理廠和部分主管線進行了重新設計。項目實施過程中，業主多次拖欠當地幣付款。這些因素導致項目工期延誤400天。承包商曾三次提交工期延長申請，但監理審定并經業主批準的工期延長僅為100天。承包商對監理和業主的工期延長決定不服，多次提出申訴，并組織工作組開展費用索賠工作，共提交了7組36項索賠。
