建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究（三）
發布時間：2018-01-23 共2頁
2、審查合同內容是否符合法律規定和產業政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內容導致合同無效的較少。
（1）審查合同規定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；
（2）審查合同規定的項目是否符合國家產業政策，不符合的無效；
（3）合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；
（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；
（5）合同內容違反地方性、專門性規定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規定的效力，主要看該地方性、專門性規定是否與法律法規的禁止性或義務性規定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉建設與環境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規，必須符合國家規定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定
合法總分包的條件：
（1）總包合法；
（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；
（3）對外分包須有合同約定或經過發包人（建設單位）許可；
（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；
（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。
轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”該條是關于是合同概括轉讓的規定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經濟中，合同轉讓成為市場經濟運行中的重要現象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發生整體轉讓合同的效果。依該條的規定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規定了法定合同概括繼受。據該條規定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協商的分擔數額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
