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　　近年來，我國的建筑業(yè)快速發(fā)展，而在建筑業(yè)發(fā)展的同時，建設(shè)工程施工合同糾紛案件也隨之產(chǎn)生。因而，明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，正確理解訴訟及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險，是建筑行業(yè)的決策管理人員應(yīng)該探討的問題。 　　
　　分包與轉(zhuǎn)包　
　　建設(shè)工程合同的履行尤其是型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。
　　合法的分包·轉(zhuǎn)包
　　就其實質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因為分包后，承包人仍應(yīng)對其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系。
　　轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)給第三人的行為。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但《合同法》分則建設(shè)工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對承包人以各種名義轉(zhuǎn)包的行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉(zhuǎn)包的過程中逃避責(zé)任，造成合同實際履行人收取的價款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的量存在。違法分包·非法轉(zhuǎn)包
　　我國《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。概括起來，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；分包單位將其承包的工程再行分包。
　　對于非法轉(zhuǎn)包，我國《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款都有相關(guān)的規(guī)定。總的說來，非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。無效合同如何請求支付工程款
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第4條的觀點：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。那么，對于無效合同，能否請求支付工程款呢？
　　從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時就沒有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，如果一個施工項目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持。因此，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格（包括修復(fù)后合格），即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
　　 “黑白合同”
　　在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，有的當(dāng)事人為了獲取不當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。例如：一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價是每平方米1000余元，然而雙方私下簽訂了另一合同，這份實際履行的合同每平方米造價卻只有幾百元，這就是涉及到當(dāng)前建筑領(lǐng)域所謂的“黑白合同”問題，也就是“陰陽合同”問題。前者稱為“白合同”或“陽合同”，后者稱為“黑合同”或“陰合同”。
　　 “黑白合同”簽訂的時間問題
　　兩份合同在簽訂時間上可以存在三種情況，即與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同可以在中標(biāo)合同之前簽訂、在中標(biāo)合同之后簽訂或與中標(biāo)合同同一天簽訂且難以確定先后順序。“黑合同”的特征
　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的招標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。可見，兩份合同的不一致必須是實質(zhì)性內(nèi)容的不一致。到底哪方面的內(nèi)容為“實質(zhì)性內(nèi)容”呢？對于這個問題，現(xiàn)行我國法律沒有明確規(guī)定，但在法學(xué)界通常認(rèn)為是工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等方面的內(nèi)容。因為如果這些內(nèi)容違背招標(biāo)合同中的相應(yīng)內(nèi)容時將會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，而其他方面的變更都不會涉及雙方利益的重調(diào)整。“黑白合同”的變更幅度問題
　　是否只要是對上述幾方面內(nèi)容的變更，以致與中標(biāo)合同不一致就是“黑白合同”問題呢？這就涉及到變更的幅度問題。比如只是工程期限稍有變化或者在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更而導(dǎo)致工程量增加，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，這都屬于正常的合同變更情況，不宜一概認(rèn)定為“黑合同”。上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度才是“黑合同”呢？現(xiàn)行法律上沒有明確規(guī)定，這就涉及到法官的自由裁量權(quán)問題。在具體案件中，如果法官認(rèn)為變更的幅度達(dá)到“實質(zhì)性內(nèi)容的變更”，屬于“黑白合同”問題，則根據(jù)《解釋》第21條的規(guī)定，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，即以“白合同”為準(zhǔn)；若法官認(rèn)定屬于正常的合同變更情況，不屬于“黑白合同”問題，則按照當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在這種情況下，合同當(dāng)事人就要根據(jù)具體情況正確維護(hù)自己的合法權(quán)益。