08年設備監理案例分析：設備工程合同的索賠管理
發布時間：2010-01-14 共2頁
三、設備工程索賠程序
1．索賠意向通知與索賠報告
(1)索賠意向通知
索賠意向通知，是承包商應在已經察覺或理應察覺索賠事由發生后一定期限內，向業主或設備監理工程師遞交索賠意向通知書，表明承包商就該索賠事由期望得到業主給予補償的要求。索賠意向通知應在覺察索賠事由發生后28天內提交，合同另有規定的，提交通知時限從其規定。超過了該期限，業主或設備監理工程師有權拒絕賠償。
索賠意向通知的主要意義在于承包商在有效期限內，表明索賠意向，防止因索賠時效屆滿而喪失獲得賠償的權利。由于索賠意向通知僅僅是索賠方的意向行為，索賠意向通知只要簡要說明索賠事項及事實理由即可，其內容無需全面、詳盡，索賠要求無須具體、準確，索賠的詳細內容和具體的索賠要求，可在隨后提交的索賠報告書中加以表述。此項工作往往得不到應有的重視，而索賠的時效過了，就無法獲取索賠。
業主向承包商發出索賠意向通知與上述承包商行為類同。
(2)索賠報告
索賠報告，是索賠方因索賠事由造成損失要求予以賠償的正式索賠文件。索賠方應在發出索賠通知后，合理期限內(一般為28天)或設備監理工程師指定的期間內，及時提交索賠報告。索賠方不按時提交索賠報告的，將會影響其索賠權利的實現。
索賠報告內容主要包括：
①說明索賠事由事實和經過；
②索賠事由原因和分析；
③索賠方采取的相應補救措施；
④索賠事由給索賠方造成的實際損失，以及索賠事由與實際損失之間的因果關系；
⑤要求賠償的金額或工期。
索賠報告是重要的索賠文件，索賠方應該認真、仔細書寫。同時，索賠方應遵循誠實信用原則，客觀地表述索賠事由經過，實事求是地說明損失情況，合理地計算賠償金額。
索賠方除提交索賠報告正文以外，還需提交若干附件文本和資料。索賠報告附件大致分為兩類，一類是與索賠事項有關的各種依據和證明；另一類是賠償金額和工期計算書和證據。
由于索賠方在索賠過程中有舉證責任，所以索賠方遞交的索賠報告及其附件是否充分、真實、合理有效，直接影響到索賠能否成功。
2．索賠審核
當承包商提請索賠時，索賠審核是業主或設備監理工程師就承包商索賠請求和依據，進行核實、確認的行為。
索賠審核主要工作包括：
(1)查明索賠事由
業主或設備監理工程師開展索賠審核工作應首先從查明索賠事由著手，掌握第一手資料，了解事件的全部和詳細情況，為索賠審核其他工作打下一個堅實的基礎。
(2)甄別證據真偽
對于承包商提交的有關索賠證據，業主或設備監理工程師應進行分類、篩選，從中去偽存真。對證明力不足或不明確的證據，可以要求提供補充證明。
(3)核定實際損失
業主或設備監理工程師對承包商實際損失的認定，不僅需要認真仔細，而且更需要熟悉損失賠償的計算規則和方法，做到既不復算也不漏算。對于事實材料缺乏，僅憑理性推斷的損失，業主或設備監理工程師可要求承包商遞交補充材料，承包商未能提供的，應排除在實際損失之外。
(4)比照索賠依據
業主或設備監理工程師應將承包商的索賠請求和提交的相關證據，與設備工程合同的條款逐一比對，排除業主免責賠償部分。如果合同條款沒有相關規定，而有關法律或商業慣例也未規定應由業主承擔的損失，業主可以拒絕賠償。
(5)綜合分析認定在以上審核工作的基礎上，業主或設備監理工程師按照客觀事實情況，根據合法有效依據，在充分考慮承包商合法利益前提下，作出同意賠償、同意部分賠償或拒絕賠償的決定，并在合理的時間內書面通知承包商。拒絕賠償的，應詳細說明理由。
3．賠償協商、裁決與仲裁
(1)賠償協商
業主就承包商提請索賠的事項同意賠償或補償后，雙方還可就具體賠償金額或補償方式進行協商，進而達成協議。
業主和承包商友好協商確定賠償金額和補償方式，不僅可以快捷結束索賠程序、經濟方便，而且有利于賠償金和補償方式的自覺執行，有利于維持雙方事后的合作關系，因此，雙方協商達成賠償協議，應該是業主和承包商解決索賠爭議的首選方式。
(2)爭議仲裁
如果業主和承包商經過協商不能達成協議，致使索賠爭議仍然未能解決的，業主和承包商可以根據仲裁協議，將索賠爭議提交雙方選定的仲裁委員會裁決。
業主和承包商因索賠爭議申請仲裁機構仲裁，應事先簽訂仲裁協議(一般在設備工程合同的條款中有仲裁協議部分)，由一方向協議中約定的仲裁機構提交仲裁申請書。
四、設備監理工程師對索賠的管理
在設備工程合同執行的過程中，對發生的索賠事項都由設備監理工程師來處理。因此，設備監理工程師的地位十分重要。
1．設備監理工程師索賠管理概述
(1)設備監理工程師在索賠中的地位和作用
設備監理工程師在索賠中地位重要，并具有多位性。
第一，設備監理工程師受業主任命和委托，履行設備工程合同職責，設備監理工程師代理行為中的過錯和不當，造成承包商損失的，可能引發承包商索賠，在此情況下，設備監理工程師處于當事人的地位。
第二，根據設備工程合同通用條件，設備監理工程師對業主和承包商發生的索賠爭議具有確認和處理的權力。設備監理工程師處于第三方公正裁決人的地位。
第三，在索賠爭議提起裁決、仲裁或訴訟程序時，由于設備監理工程師了解索賠事件過程，并有義務說明事實情況，因此處于證人地位。
(2)設備監理工程師處理索賠權限和原則
1)設備監理工程師處理索賠權限包括：
①索賠事由調查權和索賠材料審查權；
②索賠理由質疑、否認權；
③索賠爭議調解權；
④索賠處理建議權，或在授權范圍內的決定權；
⑤在授權范圍內，簽發付款證書權。
2)設備監理工程師行使處理索賠權限應遵循以下原則：
①合法原則。
②公平原則。
③及時原則。
設備監理工程師應盡量避免因索賠而延誤工期。在緊急情況下，發生索賠事由，設備監理工程師應馬上下達指令，采取應急措施，以減少索賠事態擴大，衍生新的損失。
2．設備監理工程師索賠管理內容
(1)審查、處理索賠
設備監理工程師應在接到承包商索賠報告之日起28日內，作出索賠處理決定建議書；設備監理工程師在此期限內未對承包商提出進一步補充索賠理由和證據或者未作出任何答復的，推定為設備監理工程師對索賠報告及索賠要求的認可。設備監理工程師在索賠處理決定建議書及“費用索賠審批表”、“工期延期審批表”、“索賠評價報告”等附件中，應就索賠理由、依據、計算方法、賠償方式等向業主作出解釋和說明。
由于設備監理工程師作出的索賠處理決定的建議并不一定是終局性的，如果承包商不能接受，則該決定不產生約束力，設備監理工程師還要參與其他索賠程序，直至索賠爭議最終解決。
(2)預防、減少索賠
設備監理工程師預防和減少索賠的管理措施主要包括：
①完善合同條款。
②加強監督管理。
③提供全面服務。保持與當事人的密切協調，及時發現隱患，防患于未然，避免或減少當事人未能預見的損失，從而減少索賠。
(3)反駁承包商的索賠
通常設備監理工程師反駁索賠的理由包括：
①索賠事項不屬于業主賠償和連帶責任范圍；
②承包商有過錯；
③承包商未在合理期限內提請索賠；
④索賠事實依據不足；
⑤索賠法律依據不足；
⑥承包商明示或默示放棄索賠權；
⑦索賠事項屬于業主免責。
(4)業主的索賠
以上所說的索賠均指由業主的過失而造成承包商的索賠，以下敘述的為由于承包商的過失而引起的業主索賠。
在履行設備工程合同的過程中，由于承包商未能完全的履行合同規定的義務，造成業主的損失，業主可以通過索賠或反扣，以維護自身的合同權益。
設備監理工程師的處理程序是：
①向業主提供承包商違約的事實真相，違約合同的依據；
②根據承包商違約的情況提出相應的處理建議；
③按業主的意見與承包商溝通、協調；
④向業主反饋承包商的意見；
⑤在取得一致意見后發出索賠或反扣的通知單給合同管理部門，合同管理部門執行索賠或反扣。
