對建設(shè)工程承包合同爭議實施社會（民間）調(diào)解
發(fā)布時間：2014-02-25 共2頁
(一)調(diào)解的意義
建設(shè)工程承包合同爭議調(diào)解中，除以上三種形式的調(diào)解，還可以根據(jù)我國建設(shè)市場培育和發(fā)展的具體情況，實施建設(shè)工程承包合同爭議社會(民間)調(diào)解。
《合同法》第一百二十八條又規(guī)定：當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。由當事人雙方共同協(xié)商，達成一致意見后即為和解；仲裁和訴訟都有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)約束，有仲裁委員會和各級法院等相應(yīng)的機構(gòu)進行處理；惟有社會(民間)調(diào)解，在我國還是一個盲區(qū)。當然在仲裁和訴訟過程中都可以依法進行調(diào)解，但必須是在申請仲裁或向法院起訴后進行。當事人不愿進入仲裁和起訴程序時，就需要有專門的機構(gòu)來實施社會(民間)做雙方當事人的調(diào)解工作。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解是非對抗性的處理爭議的方式，調(diào)解實際上是在各方尊重的中立調(diào)解人幫助下，達到友好解決爭端的目的。調(diào)解人一般并不裁決爭端，只是提出公正合理的處理方案供爭議雙方選擇，直到達成雙方都滿意的結(jié)果。通過調(diào)解，可以保持發(fā)包人和承包人之間的良好商業(yè)關(guān)系。這種調(diào)解的方式，不同于行政調(diào)解、仲裁調(diào)解以及訴訟調(diào)解，如果得以實施，將填補我國建設(shè)工程承包合同爭議解決方式中的一項空白。
(二)調(diào)解的組織
在國際上，一直存在著建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解。國際上通行的《PIDIC施工合同條件》(1999年第1版)中，其《通用條件》的第20．2款就規(guī)定，爭議應(yīng)由爭議裁決委員會裁決。這個爭議裁決委員會(DAB)，實際上就是一個合同爭議的社會(民間)調(diào)解組織。在《PIDIC施工合同條件》中規(guī)定，雙方應(yīng)在投標書附錄中規(guī)定的日期前，任命一個DAB。DAB應(yīng)按投標書附錄中的規(guī)定，由具有相應(yīng)資格的一名或三名人員(成員)組成。如果雙方發(fā)生了有關(guān)或起因于合同或工程實施的爭議(不論任何種類)，包括對工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價的任何爭議，任一方可以將該爭議以書面形式提交DAB，并將副本送另一方和工程師，委托DAB做出決定。DAB應(yīng)視為不是在進行仲裁人的工作。如果DAB就爭議提出的決定雙方無不滿意，則該決定應(yīng)對雙方具有約束力，雙方都應(yīng)立即遵照執(zhí)行。如果該決定未能成為最終的和有約束力的方案，除非已獲得友好解決，應(yīng)通過國際仲裁對其做出最終解決。
參照國際慣例，我國也應(yīng)該建立建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解組織。這個組織可以由建設(shè)行政主管部門支持，由行業(yè)學(xué)會或協(xié)會組織一批精通建設(shè)工程業(yè)務(wù)和法律的專家，組成建設(shè)工程承包合同爭議社會(民間)調(diào)解委員會，供當事人選擇，調(diào)解工程合同方面的爭議或糾紛。
(三)調(diào)解的特點
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解，具有以下特點：
1、專業(yè)性強。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解專業(yè)性強，主要是因為建設(shè)工程承包合同不同于其他經(jīng)濟合同，具有較強的專業(yè)性。
首先，標的物特殊。建設(shè)工程承包合同的標的物或者是各類房屋建筑工程、各類基礎(chǔ)設(shè)施工程，產(chǎn)品的固定性以及生產(chǎn)的流動性，使其具有不可替代性；其次，合同履行的周期長。一個建設(shè)產(chǎn)品的建設(shè)周期都很長，少則數(shù)月，多則數(shù)年，合同的履行貫穿于整個建設(shè)周期；第三，合同內(nèi)容繁雜，涉及面廣。建設(shè)工程承包合同內(nèi)容包括工期、質(zhì)量、工程造價、設(shè)備材料供應(yīng)、工程款支付、竣工驗收以及工程質(zhì)量保修等諸多方面，合同條款涉及土地管理、文物保護、環(huán)境保護、標準化、城鎮(zhèn)管理等諸多法律法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容。所以，建設(shè)工程承包合同履行過程中發(fā)生的爭議，需要具備較強的相關(guān)專業(yè)知識的組織和人員才能進行調(diào)解。
2、約束性小。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解約束性小主要體現(xiàn)在二個方面。
首先，社會(民間)調(diào)解不受具體法律的約束。行政調(diào)解應(yīng)該在相關(guān)行政法規(guī)以及部門規(guī)章的框架下進行，仲裁調(diào)解有《中華人民共和國仲裁法》的制約，訴訟調(diào)解有《中華人民共和國民事訴訟法》的制約，無論在調(diào)解程序、調(diào)解方式還是調(diào)解結(jié)果上，法律法規(guī)都有明確的規(guī)定。而對于社會(民間)調(diào)解，雖然必須在我國的法律體系框架下進行，但是，目前我國還沒有一部具體的法律法規(guī)對其進行約束，所以，其調(diào)解形式、調(diào)解方式以及調(diào)解結(jié)果都不受制約，自由的空間很大。
其次，社會(民間)調(diào)解的結(jié)果不具有法律約束力。行政調(diào)解是由國家工商行政管理部門負責(zé)進行的，仲裁調(diào)解是由相關(guān)的仲裁委員會主持的，訴訟調(diào)解則是由相關(guān)人民法院主持進行的，其調(diào)解結(jié)果對合同雙方都具有法律約束力。而社會(民間)調(diào)解是一種社會(民間)行為，調(diào)解組織也為民間組織，其出具的調(diào)解書就不具有法律效力，對合同爭議當事人缺乏法律約束力，如果一方當事人反悔，該調(diào)解書就成了一張廢紙。
(四)調(diào)解的原則
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解，可以遵循以下原則：
1、自愿原則。
自愿是指合同雙方當事人必須自愿接受社會(民間)調(diào)解，自愿達成和解協(xié)議。調(diào)解之所以必須自愿是因為以調(diào)解方式解決合同當事人之間的爭議，是法律賦予合同當事人的一種權(quán)利，不是當事人應(yīng)當履行的義務(wù)，任何人都無權(quán)強迫合同當事人接受調(diào)解。實行雙方自愿原則，體現(xiàn)了合同自由，當事人意思自由。只有雙方當事人自愿申請調(diào)解，才有可能達成和解協(xié)議；只有雙方自愿和解，達成的和解協(xié)議才能較好地履行。
2、依法原則。
依法是指社會(民間)的調(diào)解，必須符合國家的法律、行政法規(guī)和有關(guān)政策的規(guī)定，不得損害國家的利益、社會公眾利益以及他人的利益，更不得違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
3、公平原則。
公平是指合同爭議的社會(民間)調(diào)解，必須公平、合理，和解協(xié)議要公平、合理。在爭議事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行公平、合理地調(diào)解，達成公平的協(xié)議。
建設(shè)工程承包合同爭議調(diào)解中，除以上三種形式的調(diào)解，還可以根據(jù)我國建設(shè)市場培育和發(fā)展的具體情況，實施建設(shè)工程承包合同爭議社會(民間)調(diào)解。
《合同法》第一百二十八條又規(guī)定：當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。由當事人雙方共同協(xié)商，達成一致意見后即為和解；仲裁和訴訟都有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)約束，有仲裁委員會和各級法院等相應(yīng)的機構(gòu)進行處理；惟有社會(民間)調(diào)解，在我國還是一個盲區(qū)。當然在仲裁和訴訟過程中都可以依法進行調(diào)解，但必須是在申請仲裁或向法院起訴后進行。當事人不愿進入仲裁和起訴程序時，就需要有專門的機構(gòu)來實施社會(民間)做雙方當事人的調(diào)解工作。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解是非對抗性的處理爭議的方式，調(diào)解實際上是在各方尊重的中立調(diào)解人幫助下，達到友好解決爭端的目的。調(diào)解人一般并不裁決爭端，只是提出公正合理的處理方案供爭議雙方選擇，直到達成雙方都滿意的結(jié)果。通過調(diào)解，可以保持發(fā)包人和承包人之間的良好商業(yè)關(guān)系。這種調(diào)解的方式，不同于行政調(diào)解、仲裁調(diào)解以及訴訟調(diào)解，如果得以實施，將填補我國建設(shè)工程承包合同爭議解決方式中的一項空白。
(二)調(diào)解的組織
在國際上，一直存在著建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解。國際上通行的《PIDIC施工合同條件》(1999年第1版)中，其《通用條件》的第20．2款就規(guī)定，爭議應(yīng)由爭議裁決委員會裁決。這個爭議裁決委員會(DAB)，實際上就是一個合同爭議的社會(民間)調(diào)解組織。在《PIDIC施工合同條件》中規(guī)定，雙方應(yīng)在投標書附錄中規(guī)定的日期前，任命一個DAB。DAB應(yīng)按投標書附錄中的規(guī)定，由具有相應(yīng)資格的一名或三名人員(成員)組成。如果雙方發(fā)生了有關(guān)或起因于合同或工程實施的爭議(不論任何種類)，包括對工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價的任何爭議，任一方可以將該爭議以書面形式提交DAB，并將副本送另一方和工程師，委托DAB做出決定。DAB應(yīng)視為不是在進行仲裁人的工作。如果DAB就爭議提出的決定雙方無不滿意，則該決定應(yīng)對雙方具有約束力，雙方都應(yīng)立即遵照執(zhí)行。如果該決定未能成為最終的和有約束力的方案，除非已獲得友好解決，應(yīng)通過國際仲裁對其做出最終解決。
參照國際慣例，我國也應(yīng)該建立建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解組織。這個組織可以由建設(shè)行政主管部門支持，由行業(yè)學(xué)會或協(xié)會組織一批精通建設(shè)工程業(yè)務(wù)和法律的專家，組成建設(shè)工程承包合同爭議社會(民間)調(diào)解委員會，供當事人選擇，調(diào)解工程合同方面的爭議或糾紛。
(三)調(diào)解的特點
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解，具有以下特點：
1、專業(yè)性強。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解專業(yè)性強，主要是因為建設(shè)工程承包合同不同于其他經(jīng)濟合同，具有較強的專業(yè)性。
首先，標的物特殊。建設(shè)工程承包合同的標的物或者是各類房屋建筑工程、各類基礎(chǔ)設(shè)施工程，產(chǎn)品的固定性以及生產(chǎn)的流動性，使其具有不可替代性；其次，合同履行的周期長。一個建設(shè)產(chǎn)品的建設(shè)周期都很長，少則數(shù)月，多則數(shù)年，合同的履行貫穿于整個建設(shè)周期；第三，合同內(nèi)容繁雜，涉及面廣。建設(shè)工程承包合同內(nèi)容包括工期、質(zhì)量、工程造價、設(shè)備材料供應(yīng)、工程款支付、竣工驗收以及工程質(zhì)量保修等諸多方面，合同條款涉及土地管理、文物保護、環(huán)境保護、標準化、城鎮(zhèn)管理等諸多法律法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容。所以，建設(shè)工程承包合同履行過程中發(fā)生的爭議，需要具備較強的相關(guān)專業(yè)知識的組織和人員才能進行調(diào)解。
2、約束性小。
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解約束性小主要體現(xiàn)在二個方面。
首先，社會(民間)調(diào)解不受具體法律的約束。行政調(diào)解應(yīng)該在相關(guān)行政法規(guī)以及部門規(guī)章的框架下進行，仲裁調(diào)解有《中華人民共和國仲裁法》的制約，訴訟調(diào)解有《中華人民共和國民事訴訟法》的制約，無論在調(diào)解程序、調(diào)解方式還是調(diào)解結(jié)果上，法律法規(guī)都有明確的規(guī)定。而對于社會(民間)調(diào)解，雖然必須在我國的法律體系框架下進行，但是，目前我國還沒有一部具體的法律法規(guī)對其進行約束，所以，其調(diào)解形式、調(diào)解方式以及調(diào)解結(jié)果都不受制約，自由的空間很大。
其次，社會(民間)調(diào)解的結(jié)果不具有法律約束力。行政調(diào)解是由國家工商行政管理部門負責(zé)進行的，仲裁調(diào)解是由相關(guān)的仲裁委員會主持的，訴訟調(diào)解則是由相關(guān)人民法院主持進行的，其調(diào)解結(jié)果對合同雙方都具有法律約束力。而社會(民間)調(diào)解是一種社會(民間)行為，調(diào)解組織也為民間組織，其出具的調(diào)解書就不具有法律效力，對合同爭議當事人缺乏法律約束力，如果一方當事人反悔，該調(diào)解書就成了一張廢紙。
(四)調(diào)解的原則
建設(shè)工程承包合同爭議的社會(民間)調(diào)解，可以遵循以下原則：
1、自愿原則。
自愿是指合同雙方當事人必須自愿接受社會(民間)調(diào)解，自愿達成和解協(xié)議。調(diào)解之所以必須自愿是因為以調(diào)解方式解決合同當事人之間的爭議，是法律賦予合同當事人的一種權(quán)利，不是當事人應(yīng)當履行的義務(wù)，任何人都無權(quán)強迫合同當事人接受調(diào)解。實行雙方自愿原則，體現(xiàn)了合同自由，當事人意思自由。只有雙方當事人自愿申請調(diào)解，才有可能達成和解協(xié)議；只有雙方自愿和解，達成的和解協(xié)議才能較好地履行。
2、依法原則。
依法是指社會(民間)的調(diào)解，必須符合國家的法律、行政法規(guī)和有關(guān)政策的規(guī)定，不得損害國家的利益、社會公眾利益以及他人的利益，更不得違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
3、公平原則。
公平是指合同爭議的社會(民間)調(diào)解，必須公平、合理，和解協(xié)議要公平、合理。在爭議事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行公平、合理地調(diào)解，達成公平的協(xié)議。
