建設施工合同中掛靠和轉包的法律風險
發布時間：2012-07-25 共2頁
轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉包。
承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規定進行分包的，轉（分）包合同無效。根據國務院2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；?
?。ǘ┙ㄔO工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；
（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
?。ㄋ模┓职鼏挝粚⑵涑邪慕ㄔO工程再分包的。
轉包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，并無實質的區別。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
《建筑法》第十五條規定：建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。? 由于建筑施工合同的特殊性，發包方實際已經占有建筑工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產，根本無法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經完工且質量合格，發包方（建設單位）應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業（接受轉包方）相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應的價款。
因轉包產生的合同糾紛，如發包人起訴，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。根據雙方的過錯，承擔相應的責任。
承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規定進行分包的，轉（分）包合同無效。根據國務院2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；?
?。ǘ┙ㄔO工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；
（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
?。ㄋ模┓职鼏挝粚⑵涑邪慕ㄔO工程再分包的。
轉包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，并無實質的區別。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
《建筑法》第十五條規定：建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。? 由于建筑施工合同的特殊性，發包方實際已經占有建筑工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產，根本無法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產生的案件時，只能是折價補償。建筑工程已經完工且質量合格，發包方（建設單位）應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業（接受轉包方）相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應的價款。
因轉包產生的合同糾紛，如發包人起訴，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
對于因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括誤工費、停工費、保管費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。根據雙方的過錯，承擔相應的責任。
