典型擔保方式在建設工程中的應用及法律區別
發布時間：2018-01-23 共2頁
我國《擔保法》規定了五種典型的擔保方式，即保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，定金則屬于金錢擔保。應該看到，不僅銀行保函、擔保公司保證書等保證擔保方式可廣泛應用于工程建設領域，抵押、質押、留置、定金等擔保方式同樣可在建設工程中找到合適的位置，發揮積極的作用。因此，研究這些擔保方式在建設工程中的具體應用，明確這些擔保方式之間的法律區別，是非常重要的。
一、典型的擔保方式及其在建設工程中的應用
保證，是指以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的保證人的信用作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時，保證人應當按照其與債權人的約定履行債務、負責清償。在建設工程中，保證擔保主要包括業主要求承包商提供的投標保證、履約保證以及承包商要求業主提供的業主支付保證。充當保證人的可以是銀行、擔保公司、保險公司、承包商的母公司，還可以是具有相同或者更高資質等級的其他承包商。
抵押，是指債務人或者第三人不轉移對抵押財產，即抵押物的占有，以該抵押物作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該抵押物折價、拍賣或變賣的價款優先受償。提供抵押物的債務人或第三人為抵押人，享有抵押權的債權人為抵押權人。在建設工程中，經業主同意，承包商可以抵押其所有的房屋建筑、機械設備、機動車輛向業主提供履約擔保。在向銀行申請建設貸款時，業主（借款人）可以抵押其所有的建設工程或機械設備向銀行（貸款人）提供借款擔保。
質押，是指債務人或者第三人將質押財產，即質物（動產或權利），移交債權人占有，以該質物作為保障債權實現的擔保方式。如果債務人不履行債務，債權人有權通過處分該質物而優先受償。提供動產質物或權利質物的債務人或第三人為出質人，享有動產質權或權利質權的債權人為質權人。在建設工程中，經業主同意，承包商可以通過其所有的各種有價證券設立權利質押向業主提供履約擔保。業主和承包商也可以通過其所有的各種有價證券設立權利質押向保證人提供反擔保。當然也可以設立動產質押。
留置，是指債權人占有債務人的留置財產作為保障債權實現的擔保方式。當債務人不履行債務時，債權人有權依法留置債務人的財產，即留置物，通過處分留置物而優先受償。在國際上，建設工程留置是解決業主拖欠工程款問題最為直接的擔保方式。當業主拒付或拖欠工程價款時，承包商可針對已完成的建設工程或業主的機械設備行使留置權，直至業主付清應當支付的所有款項，否則承包商有權將留置物折價、拍賣或變賣，并從所得價款中優先得到清償。在我國，《擔保法》規定留置只成立于債務人的動產，針對建設工程不動產實施留置存在著法律障礙，但對業主的機械設備動產行使留置權是法律允許的。
定金，是指在債務履行前，合同一方當事人向另一方給付一定數額的金錢，作為保障債權實現的擔保方式。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。定金通過定金罰則發揮擔保作用。定金罰則表現為，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。給付定金的一方為債務人，收受定金的一方為債權人。在建設工程中，業主或承包商作為定作人（采購人）與承攬人（供貨人）簽訂大型復雜設備或特殊用途產品的加工承攬合同時，可以向承攬人給付定金約定擔保；業主作為發包人與勘察、設計承包人簽訂勘察、設計合同時，也可以向勘察、設計承包人給付定金約定擔保。
二、人的擔保、物的擔保、金錢擔保之間的區別
保證作為人的擔保，擔保債權實現的基礎是保證人的信用，故又稱為信用擔保。在保證擔保中，除原債務人作為主債務人外，又增加了保證人作為從債務人，保證人對主債務人履行債務承擔保證責任。保證擔保實質上擴大了債務人的責任財產范圍，增加了債權人的受償可能。
抵押、質押與留置作為物的擔保，擔保債權實現的基礎是債務人或第三人的特定財產，故又稱為財產擔保。物的擔保一經設立，債權人即對擔保財產，即擔保物享有擔保物權。在物的擔保中，或是擔保物退出交易領域，或是債務人對擔保物的權利行使受到限制，從而促使債務人履行債務。保障債權人實現債權。
債權人基于保證擔保所享有的是擔保債權，基于抵押、質押、留置等物的擔保所享有的是擔保物權。保證與抵押、質押、留置等物的擔保主要區別在于：首先，在保證擔保中，涉及債權人、債務人和保證人三方關系；而物的擔保只涉及債權人和債務人雙方關系，并不涉及第三方保證人。其次，物的擔保基于的是債務人或第三人的擔保財產；而保證擔保基于的是保證人的信用，因此在設立擔保之前，債權人應當嚴格審查保證人的資信狀況。第三，對于保證擔保，債務得不到履行時，債權人可向保證人請求履行債務，表現為一種請求權；而對于物的擔保，債權人可通過直接支配擔保物來實現自己的權利，表現為一種支配權。第四，同一債權既有保證擔保又有物的擔保的，保證人對于物的擔保之外的債權部分承擔保證責任，擔保物權優先于擔保債權而受清償。
定金作為金錢擔保，擔保債權實現的基礎是債務人給付的一定數額的金錢。廣義地講，定金亦可納入物的擔保的法律范疇。定金與保證之間的區別是顯而易見的。盡管定金與物的擔保都預定一定金錢或財產作為清償債務的責任標的，但是定金與物的擔保又有若干不同之處：首先，定金擔保是通過定金罰則來實現的，而物的擔保則通過優先受償來實現；其次，定金交付后即發生所有權轉移，而物的擔保即使轉移擔保物占有，也不發生所有權轉移；第三，定金只能由一方當事人向另一方實際交付，而抵押物、質物可由雙方當事人之外的第三人提供；第四，定金具有限額規定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十，而物的擔保則無此限制，一般僅要求擔保物的價值應與債權相等或者高于債權。
